裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第798號刑事判決
裁判日期：民國109年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第798號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳如苹（原名陳汝平）指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第1661號），本院判決如下：
主文陳如苹共同販賣第四級毒品未遂，處有期徒刑貳年拾月。未扣案之IPHONEX行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳如苹（原名「陳汝平」，於民國109年2月24日改名）明知毒品 硝西泮 、 耐妥眠 係毒品危害防制條例第2條第2項第
4款規定之第四級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第四級毒品之犯意，於107年9月14日下午6時34分許，在新北市○○區○○路○○巷○號其友人住處，以其IPHONE
X行動電話，連結網際網路，登入微信（WeChat）通訊軟體之「娛樂桃…（272人）」群組聊天室，以「Alisha」暱稱（帳號ID：ruby0000000），張貼「需要安排 梅梅 的跟我說，很多位，台費便宜又漂亮，不打槍的唷，價低」之販毒訊息，供不特定網友觀覽，伺機販售含有第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分之梅片牟利。適新北市政府警察局新莊分局光華派出所員警執行網路巡邏勤務登入上開聊天室時，發現陳如苹以「Alisha」暱稱張貼之上開販毒訊息，察覺有異，遂以暱稱「*萎」與陳如苹攀談，洽談毒品交易細節，約定以總價新臺幣（下同）3,500元之價格，購買含上開第四級毒品成分之梅片10顆（淨重10.3884公克，驗餘淨重9.3412公克），並約定隨後即在新北市○○區○○路○○○○○號麥當勞前交易。嗣陳如苹即委由與其同有上開販賣第四級毒品營利犯意聯絡之 徐敏雄 ，於同日晚上8時許，攜持含上開第四級毒品成分之梅片10顆，依約至上址麥當勞前欲與買家會面進行毒品交易時，當場為佯裝買家之員警 李子浩 表明身分後予以查獲，並扣得其攜持欲交易之上開毒品梅片10顆，因而販賣未遂（徐敏雄所涉本件共同販賣第四級毒品未遂犯行，另經檢察官起訴，由臺灣高等法院以108年度上訴字第911號判決，判處有期徒刑2年10月確定在案，現在監執行）。復經警方循線追查，於107年12月21日下午4時30分許，拘提陳如苹到案後，查獲陳如苹所犯上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認具有證據能力；又本件認定事實所引用非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均認有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告陳如苹對於上揭時地與徐敏雄共犯販賣含第四級毒品成分之梅片未遂之犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時均供認不諱，並經共犯徐敏雄於另案（臺灣高等法院108年度上訴字第911號）第二審審理時供證屬實（見上開案件審理卷108年4月18日準備程序筆錄、108年5月7日審判程序筆錄）、證人即警員李子浩於共犯徐敏雄上開案件偵查、第一審審理時證述明確（見上開案件偵查卷175至176頁、本院107年度訴字第1106號審理卷107年12月19日審理筆錄4至8頁），復有本案卷附之被告於上開微信群組張貼上揭販毒訊息及與佯裝買家警員聯繫毒品交易對話內容等翻拍照片、新北市政府警察局新莊分局警員李子浩107年12月21日職務報告、被告於審理時提出之被告與徐敏雄Messenger對話內容翻拍照片、共犯徐敏雄另案卷附之新北市政府警察局新莊分局107年9月14日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與佯裝買家警員聯繫毒品交易對話譯文、徐敏雄為警查獲現場照片、查扣毒品梅片照片、臺北榮民總醫院就扣案梅片之毒品成分鑑定書、被告與共犯徐敏雄之臉書對話內容翻拍照片、扣案含第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分之梅片10顆（淨重10.3884公克，驗餘淨重9.3412公克）等可資佐證。
另衡諸被告本件於網路微信群組公然張貼販毒訊息，僅以含上開第四級毒品成分之梅片10顆，即販售3,500元，獲利非微，且若無何獲利代價所得，焉有甘冒重罪刑罰風險，義務為他人居間取得毒品貨源交付，足見被告應有從中賺取差價利潤，意圖營利之情無訛。又按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪；苟行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販賣，則為學理上所謂「陷害教唆」，即不能認成立販賣毒品罪，而加以處罰（參見最高法院92年度台上字第4527號判決意旨）。本件於員警佯向被告示意購買毒品梅片之前，被告原已具有販賣毒品梅片牟利之故意，並非警方之「陷害教唆」所致，徐敏雄復與被告基於相同販賣毒品梅片之犯意聯絡，參與交付行為部分，而為警查獲，被告與徐敏雄所為自應論以共同販賣含第四級毒品成分梅片未遂犯行。是本件被告上開共同販賣含第四級毒品梅片未遂之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、核本件被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。再被告與徐敏雄間，就上開販賣第四級毒品未遂罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告所為，已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，衡其所犯尚未生販賣得利結果，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。復其就上開所犯，於偵查及本院審理時均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
四、爰審酌被告明知毒品危害個人健康及社會匪淺，為法所禁，不得非法販賣，竟為私利販賣毒品牟取不法利益，且委由共犯徐敏雄送交毒品梅片，共同戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，自應予非難，兼衡其主導共犯情節、販售毒品之手段方法、數量、個人智識程度、生活狀況及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、再被告所持用聯繫本件毒品交易之未扣案IPHONEX行動電話
1支，係其所有供犯上開販賣第四級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項等規定，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於共犯徐敏雄為警察查獲時，扣案之本件交易毒品梅片10顆（淨重10.3884公克，驗餘淨重9.3412公克），業於共犯徐敏雄另案經臺灣高等法院108年度上訴字第911號判決宣告沒收確定，並已執行沒收完畢，有共犯徐敏雄另案之上開判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表等可稽，自無於被告本件再予宣告沒收之必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第4項，判決如
主文。本案經檢察官顏汝羽偵查起訴，由檢察官顏汝羽到庭執行公訴。
中華民國109年5月12日
刑事第八庭審判長法官彭全曄
法官魏俊明法官劉思吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宥伶中華民國109年5月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。