裁判字號：臺灣臺中地方法院104年金訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：違反銀行法
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度金訴字第5號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告莊性陽指定辯護人簡文修律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第93號），本院判決如下：
主文莊性陽共同違反除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑叁年。
犯罪事實
一、莊性陽明知非銀行不得經營或辦理國內外匯兌業務，且從事地下金融者，足以影響國內金融結構，竟自民國94年2月起至95年7月21日止，與 游輝鑫 、 蘇耀朗 （所涉違反銀行法犯行，均由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另行偵辦中）共同基於違法經營臺灣地區與大陸地區之間通匯業務之集合犯意，利用 陳育良 （所為幫助違反銀行法犯行，經本院以102年度金訴字第18號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定）所提供所有之彰化商業銀行西屯分行00000000000000號帳戶及不知情之 袁漢龍 所提供所有之彰化商業銀行西屯分行00000000000000號帳戶、不知情之 徐啟寅 所提供所有之彰化商業銀行西屯分行帳號00000000000000號帳戶、不知情之 謝順興 所提供所有之彰化商業銀行西屯分行帳號00000000000000號帳戶（袁漢龍業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵緝字第853號為不起訴處份確定；徐啟寅、謝順興均業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第18232號為不起訴處份確定），供作從事臺灣地區與大陸地區兩岸新臺幣與人民幣之地下匯兌業務款項存入、提領、轉匯之用，帳戶之存摺、印章平時則交由不知情之 許淳惠 保管。渠等提供匯兌方式為：臺灣地區之廠商或個人須支付人民幣予大陸地區之廠商或個人時，與蘇耀朗聯繫，先將款項換算成新臺幣後，匯款至由蘇耀朗指定之上開帳戶，委託蘇耀朗進行匯兌，蘇耀朗即指示在大陸地區之游輝鑫、莊性陽操作電腦，將大陸地區帳戶之款項轉帳至臺灣地區之廠商或個人所指定之大陸地區廠商或個人，以此方式經營臺灣地區與大陸地區兩岸新臺幣與人民幣之地下匯兌業務，以賺取新臺幣及人民幣之匯差。嗣有如附表所示之臺灣地區委託人，因有匯款至大陸地區之需求，乃與蘇耀朗接觸，依指示將新臺幣款項匯入上開帳戶（即如附表所示臺灣地區收款帳戶）後，蘇耀朗即指示游輝鑫、莊性陽在中國大陸地區，將等值之人民幣匯款予臺灣地區委託匯款人所指定之大陸地區受款人（臺灣地區委託人、匯款日期、匯款金額、匯款帳戶、臺灣地區收款帳戶，詳如附表所示）。
二、案經法務部調查局南投市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人謝順興、徐啟寅、許淳惠、 林秀專 、 林明德 、 洪天賜 、 林晉漳 於檢察官偵查中具結證述之內容，被告莊性陽及辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且本院於審理時復提示上開7位證人於偵查中證述之筆錄證據予被告莊性陽及辯護人辨認並告以要旨，被告及辯護人未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第59頁），依上開說明，上開7位證人於偵查中之證述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。。經查，卷附之法務部入出境資訊連結作業5份（莊性陽、蘇耀朗、游輝鑫、陳育良，見調查卷二第138頁背面至第142頁；本院卷第8頁），均係公務員就其職務上所執掌之業務所製作之紀錄，以便日後及時查詢之用，該紀錄文書非針對特定刑事案件而於事後特別登載，具有相當之公示性與例行性，合於刑事訴訟法第159條之4第1款之「特信性文書」規定，應具有證據能力。另卷附之⑴彰化銀行西屯分行顧客資料卡1份（戶名陳育良，見調查卷一第194頁至第194頁背面）、陳育良國民身分證暨全民健康保險卡影本1紙（見調查卷一第195頁）、彰化銀行西屯分行顧客資料卡1份（戶名袁漢龍，見調查卷一第207頁至第207頁背面）、袁漢龍國民身分證暨駕駛執照影本1紙（見調查卷一第208頁）、彰化銀行西屯分行顧客資料卡暨立約人確認「存款相關服務性業務約定條款」約定書各1份（戶名謝順興，見調查卷一第56頁至第57頁背面）、彰化銀行西屯分行顧客資料卡1份（戶名徐啟寅，見調查卷一第252頁至第252頁背面）、徐啟寅國民身分證暨駕駛執照影本1紙（見調查卷一第253頁）；⑵ 華泰 銀行跨行匯款申請書（代收入傳票）影本1紙（匯款人林秀專，見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第18232號卷《下稱偵卷》第94頁背面）、復華銀行國內匯款申請書（代收入傳票）影本1紙（匯款人 陳癸亨 ，見偵卷第96頁）、合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票影本1紙（匯款人林明德，見偵卷第98頁）、華泰銀行跨行匯款申請書（代收入傳票）影本1紙（匯款人洪天賜，見偵卷第103頁背面）、玉山銀行匯款申請書影本1紙（匯款人 朱敏玲 ，見偵卷第100頁）、玉山銀行存摺存款取款憑條影本1紙（存戶朱敏玲，見偵卷第100頁）、新竹國際商業銀行匯款申請書（代收入傳票）影本1紙（匯款人朱敏玲，見偵卷第100頁背面）、第一商業銀行匯款申請書回條影本1紙（匯款人長瑞塑膠有限公司，見調查卷一第87頁背面）、臺灣銀行匯出匯款／庫款轉移回條聯影本2紙（匯款人 李彩屏 ，見調查卷一第98頁至第98頁背面）、富邦銀行匯款申請書（代傳票）影本2紙（匯款人 黃素惠 ，見偵卷第73頁背面、第74頁背面）、富邦銀行存摺類存款取款憑條（代傳票）影本2紙（存戶黃素惠，見偵卷第74頁、第75頁）、遠東國際商業銀行匯款申請書（代收入傳票
）影本1紙（匯款人 蔡寶勇 ，見偵卷第70頁）、遠東國際商業銀行取款條影本2紙（存戶蔡寶勇、 陳淑梅 ，見偵卷第70頁背面至第71頁）；⑶陳育良之彰化商業銀行西屯分行存摺存款帳戶資料及交易明細查詢1份（95年2月2日至95年8月28日，見調查卷一第196頁至第205頁背面）、袁漢龍之彰化商業銀行西屯分行存摺存款帳戶資料及交易明細查詢1份（94年8月1日至95年8月28日，見調查卷一第209至第212頁）、謝順興之彰化商業銀行西屯分行存摺存款帳戶資料及交易明細查詢1份（94年6月8日至95年6月23日，見調查卷一第215頁至第227頁背面）、謝順興之彰化商業銀行西屯分行存摺存款帳戶資料及交易明細查詢1份（94年11月7日至95年6月30日，見調查卷一第228頁至第240頁背面）、謝順興之彰化商業銀行西屯分行存摺存款帳戶資料及交易明細查詢1份（95年3月27日至95年6月30日，見調查卷一第241至第248頁）、徐啟寅之彰化商業銀行西屯分行存摺存款帳戶資料及交易明細查詢1份（94年6月2日至95年8月28日，見調查卷一第254頁至第259頁背面），均係金融機構從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，記錄時無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性極低，且具有一定程度之不可代替性，復無有顯不可信之情況，上開業務文書應均具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查證人謝順興、徐啟寅、許淳惠、林秀專、陳癸亨、林明德、朱敏玲、 龔蘭英 、 曾一明 、李彩屏、 曾振榮 、 宋瑜珠 、 陳有諒 、黃素惠、蔡寶勇於法務部調查局南投縣調查站之證述，其性質均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院表明同意有證據能力（見本院卷第43頁背面），且均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第59頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告莊性陽於偵查中、本院準備程序、本院審理時對上開犯罪事實坦白承認（見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第93號卷第31頁至第31頁背面；本院卷第43頁、第63頁背面至第64頁），核與⑴證人陳育良於本院102年度金訴字第18號案審理時供稱伊將帳戶出借蘇耀朗使用等語（見本院102年度金訴字第18號卷第59頁）；證人謝順興於調查時、偵查中證述伊將帳戶提供蘇耀朗、游輝鑫、被告莊性陽使用等語（見調查卷一第51頁背面至第53頁背面；偵卷第14頁至第14頁背面、第83頁）；證人徐啟寅於調查時、偵查中證述伊將帳戶提供蘇耀朗使用等語（見調查卷一第62頁至第62頁背面；偵卷第82頁背面）；證人許淳惠於調查時、偵查中證述伊保管陳育良、袁漢龍、謝順興、徐啟寅之彰化銀行西屯分行帳戶存摺及印章，被告莊性陽稱此係蘇耀朗交代，伊平時接受游輝鑫指示使用帳戶匯款等語（見調查卷一第47頁背面至第49頁背面；偵卷第14之1頁、第82頁背面至第83頁）。⑵證人林秀專於調查時及偵查中、陳癸亨於調查時、林明德於調查時及偵查中、洪天賜於偵查中、林晉漳於偵查中、朱敏玲於調查時、龔蘭英於調查時、曾一明於調查時、李彩屏於調查時、曾振榮於調查時、宋瑜珠於調查時、陳有諒於調查時、黃素惠於調查時、蔡寶勇於調查時 證述渠 等因與大陸地區廠商或個人有資金匯兌需求，透過管道聯繫，依指示匯款入如附表所示臺灣地區收款帳戶等語（見調查卷一第85至87頁、第89頁背面、第91頁背面至第93頁、第96頁至第96頁背面；偵卷第70之1頁至第70之1頁背面、第72頁至第72頁背面、第76頁至第76頁背面、第79頁至第79頁背面、第93頁背面至第94頁、第95頁至第95頁背面、第96頁背面至第97頁背面、第98頁背面至第99頁背面；臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第770號卷第47頁至第47頁背面、第53頁背面至第54頁背面），且有⑴彰化銀行西屯分行顧客資料卡1份（戶名陳育良，見調查卷一第194頁至第194頁背面）、陳育良國民身分證暨全民健康保險卡影本1紙（見調查卷一第195頁）、彰化銀行西屯分行顧客資料卡1份（戶名袁漢龍，見調查卷一第207頁至第207頁背面）、袁漢龍國民身分證暨駕駛執照影本1紙（見調查卷一第208頁）、彰化銀行西屯分行顧客資料卡暨立約人確認「存款相關服務性業務約定條款」約定書各1份（戶名謝順興，見調查卷一第56頁至第57頁背面）、彰化銀行西屯分行顧客資料卡1份（戶名徐啟寅，見調查卷一第252頁至第252頁背面）、徐啟寅國民身分證暨駕駛執照影本1紙（見調查卷一第253頁）；⑵華泰銀行跨行匯款申請書（代收入傳票）影本1紙（匯款人林秀專，見偵卷第94頁背面）、復華銀行國內匯款申請書（代收入傳票）影本1紙（匯款人陳癸亨，見偵卷第96頁）、合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票影本1紙（匯款人林明德，見偵卷第98頁）、華泰銀行跨行匯款申請書（代收入傳票）影本1紙（匯款人洪天賜，見偵卷第103頁背面）、玉山銀行匯款申請書影本1紙（匯款人朱敏玲，見偵卷第100頁）、玉山銀行存摺存款取款憑條影本1紙（存戶朱敏玲，見偵卷第100頁）、新竹國際商業銀行匯款申請書（代收入傳票）影本1紙（匯款人朱敏玲，見偵卷第100頁背面）、第一商業銀行匯款申請書回條影本1紙（匯款人長瑞塑膠有限公司，見調查卷一第87頁背面）、臺灣銀行匯出匯款／庫款轉移回條聯影本2紙（匯款人李彩屏，見調查卷一第98頁至第98頁背面）、富邦銀行匯款申請書（代傳票）影本2紙（匯款人黃素惠，見偵卷第73頁背面、第74頁背面）、富邦銀行存摺類存款取款憑條（代傳票）影本2紙（存戶黃素惠，見偵卷第74頁、第75頁）、遠東國際商業銀行匯款申請書（代收入傳票）影本1紙（匯款人蔡寶勇，見偵卷第70頁）、遠東國際商業銀行取款條影本2紙（存戶蔡寶勇、陳淑梅，見偵卷第70頁背面至第71頁）；⑶陳育良之彰化商業銀行西屯分行存摺存款帳戶資料及交易明細查詢1份（95年2月2日至95年8月28日，見調查卷一第196頁至第205頁背面）、袁漢龍之彰化商業銀行西屯分行存摺存款帳戶資料及交易明細查詢1份（94年8月1日至95年8月28日，見調查卷一第209至第212頁）、謝順興之彰化商業銀行西屯分行存摺存款帳戶資料及交易明細查詢1份（94年6月8日至95年6月23日，見調查卷一第215頁至第227頁背面）、謝順興之彰化商業銀行西屯分行存摺存款帳戶資料及交易明細查詢1份（94年11月7日至95年6月30日，見調查卷一第228頁至第240頁背面）、謝順興之彰化商業銀行西屯分行存摺存款帳戶資料及交易明細查詢1份（95年3月27日至95年6月30日，見調查卷一第241至第248頁）、徐啟寅之彰化商業銀行西屯分行存摺存款帳戶資料及交易明細查詢1份（94年6月2日至95年8月28日，見調查卷一第254頁至第259頁背面）；⑷法務部入出境資訊連結作業5份（莊性陽、蘇耀朗、游輝鑫、陳育良，見調查卷二第138頁背面至第142頁；本院卷第8頁）附卷可稽，被告莊性陽自白供述與現有事證相符，應堪置信。
二、綜上，被告莊性陽違反除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定之行為，事證明確，洵堪認定。
叁、論罪科刑之理由：
一、按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。前開法條所稱「匯兌業務」，乃指行為人不經由現金之輸送，而藉著與其他地方的分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。至於「國內外匯兌」則是指銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，例如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政、金融及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。因此，凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。資金款項皆得為匯兌業務之客體，本來就沒有法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣為大陸地區內部所定之具流通性貨幣，所以人民幣屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號判決要旨參照）。本件被告莊性陽及共犯蘇耀朗、游輝鑫於上開時間，指示有資金匯兌需求之客戶，在臺灣地區匯入相當數額之新臺幣，再在大陸地區提供等值人民幣予客戶指定之對象，為不特定之客戶完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，屬於辦理匯兌業務之範圍，換言之，依前述判決要旨所示，凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定，而應受銀行法第29條第1項、第125條第1項規定之規範。另按銀行法第125條第1項後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125條第1項後段適用之可能（最高法院98年度台上字第2685號判決要旨參照）。查本件公訴人並未提出任何積極證據或相關計算式，證明被告及共犯蘇耀朗、游輝鑫辦理匯兌業務所獲取之利益或報酬數額，是被告及共犯蘇耀朗、游輝鑫經營國內外匯兌業務所賺取之匯差及手續費顯難一一計算，犯罪所得金額無法確切認定，然依附表所示委託匯兌金額加總，並未達1億元，則被告及共犯蘇耀朗、游輝鑫從事匯兌業務之犯罪所得，自無可能達到1億元，即無銀行法第125條第1項後段適用可能。是核被告及共犯蘇耀朗、游輝鑫所為，均係犯違反銀行法第29條第1項之除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務規定，且犯罪所得尚未逾1億元，應依同法第125條第1項前段之規定處斷。被告及共犯蘇耀朗、游輝鑫，彼此間互有犯意聯絡，並共同分擔實施犯罪構成要件之行為，應論以共同正犯。
二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號刑事判決意旨參照）。再查銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，則被告於如犯罪事實欄所示之時間內，基於一個從事業務之決意，多次經常性辦理國內外匯兌業務，未曾中斷，在法律概念上僅有一個業務行為，其多次之辦理國內外匯兌行為均包含於一個業務行為內，亦屬包括一罪之集合犯關係，而僅成立一罪。至刑法雖於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，於95年7月1日施行，惟按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；集合犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院27年上字第1607號判例、28年上字第733號判例參照）。被告行為開始之時點雖為刑法修正施行前之94年間，但最後行為持續至新法修正施行後之95年7月21日，應逕行適用新法，不得分割加以觀察，而無新舊法比較問題，附此敘明。
三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。再按銀行法第125條第1項之處罰規定，係針對地下投資公司或類似組織違法以高額利潤吸收民間游資，從事股票炒作、外匯、房地產等投機性活動，一旦週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之利益遭受重大損害，故乃加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。至於辦理國內外匯兌業務，雖同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊，故其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則與從事地下投資公司或類似違法組織不能等同視之。況此項兩岸地下通匯業務盛行，主要在政府兩岸政策緊縮，因應往來兩岸人員事實上之需要而生，客觀上有其現實層面考量，雖其仍具有不法之性質，但究與地下投資公司坑殺投資人之情形不同。查被告在此環境下而從事此匯兌業務，係因應前述社會現狀所生，犯罪情節非重，如處以銀行法第125條第1項前段之法定最低刑有期徒刑3年，實屬過苛，而有法重情輕，顯可憫恕之情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
四、爰審酌被告：從事國內外非法匯兌，破壞國內金融秩序，殊值非難，惟犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日制定公布，並自96年7月16日施行，被告犯罪時間係在96年4月24日以前（且本件宣告刑未逾有期徒刑1年6月，無庸審酌中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條規定），合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項所定之減刑條件，爰依法減其宣告刑2分之1。又被告前無因案經我國法院判決有罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時短於思慮，致罹刑章，惡性尚非深重，且犯後坦承犯行，足見其尚知悔悟，其經此偵審教訓，當益知所警惕而無再犯之虞，本院認前所宣告之刑，以暫不執行為宜，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知被告緩刑3年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段，刑法第11條前段、第59條、第74條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如
主文。本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國104年6月24日
刑事第十三庭審判長法官周瑞芬
法官簡芳潔法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖于萱中華民國104年6月24日附表
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銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。