裁判字號：最高法院89年台上字第6562號刑事判決
裁判日期：民國89年11月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六五六二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月八日第二審判決（八十九年度上訴字第一○七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二○八九○、二二五一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、共同被告 李耀南 於警訊時固供稱其先後二次向綽號「聰敏」者購買安非他命，但其於檢察官偵查及審理中皆否認向上訴人購買安非他命，足見其先後供述不一，原審遽依其有瑕疵之供述認定上訴人犯罪，難認適法。㈡、李耀南之警訊筆錄係警方以不正當方法所寫，所述並非實情；上訴人之友人 邱照芬 皮包內扣得之「帳冊」，亦非上訴人所有，邱照芬係被警方要脅而稱係上訴人所有，原審不採上訴人上開辯解，其認事採證職權之行使，於法顯有違誤。㈢、上訴人否認販賣安非他命與李耀南，李耀南又未供稱以十九萬六千元之價格向上訴人買安非他命，乃原審竟認上訴人以該價格出售毛重三六四公克、淨重三四九‧四四公克之安非他命與李耀南，此已與卷內資料不符，且原判決又未說明何以有二種計重方法，及何以以淨重推算價格，亦有判決不載理由之違法。㈣、原判決理由稱販賣安非他命為違法行為，又無公定價格，每次交易價格未必一致云云。惟又謂上訴人第二次欲販賣之日期與第一次販賣日期僅隔二日，價格應無不同云云，致其理由前後矛盾，自屬違法。㈤、李耀南與證人 于榮貴 所述于某將安非他命寄放在李耀南住處之經過等情節並無不同，原審竟認二人所述寄放經過、約定取回時間、方式等重要細節，迥不相同，而不予採信，有未依證據法則論斷之違法。㈥、原判決於理由內固說明查扣之帳冊係上訴人所有供犯罪所用之物，而諭知沒收，但事實欄並未記載此帳冊係供犯罪所用之物，亦屬違法等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，係以該事實已據向上訴人買安非他命之李耀南於警訊及檢察官八十七年十月十一日偵訊時供承不諱，上訴人於警訊及檢察官偵查中亦供承第一次由其交安非他命與李耀南，第二次因其不在基隆市，而由 蔡志雄 送去等語，核與李耀南上開供述情節相符。蔡志雄雖否認持安非他命欲販賣與李耀南，但其持有被查扣之一大包安非他命之重量與李耀南及上訴人二人所約定買賣之重量相差甚微，其否認共同販賣毒品，乃為卸免己身刑責，自不足取。而上訴人及李耀南、蔡志雄持有被查獲之結晶物，經送法務部調查局鑑驗結果，均係甲基安非他命，有檢驗通知書在卷可稽，在上訴人之友人邱照芬皮包內扣得之帳冊一本為上訴人所有供登載販賣安非他命帳目之物，已據 邱女 於警訊時供明，此外，並有原判決附表一編號一至六及附表二所示之物可資佐證。上訴人供陳購買安非他命須銀貨兩訖，不可賒帳，李耀南又未供陳其第一次向上訴人買安非他命之價格，但上訴人相隔二日，索價半公斤新台幣（下同）二十八萬元，則第一次之賣價應無不同，第一次販賣之安非他命毛重三六四公克，淨重三四九‧四四公克，以三五○公克計算，第一次交易價格為十九萬六千元，公訴人認係三十五萬元，尚有未當等證據，予以綜合判斷，認上訴人所為成立毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之罪，於法定刑內量處其刑。並指駁說明上訴人否認犯罪，所辯為卸責飾詞；李耀南於八十七年十一月十三日檢察官偵訊及第一、二審審理中翻異前詞，改稱未向上訴人購買安非他命，被查獲之安非他命係于榮貴所寄放云云，惟其與于榮貴就所稱寄放安非他命之經過，約定取回之時間及方法等重要細節，均不相同，足見二人此部分所言，均不足採。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無上訴意旨所指違背法令之情形存在。查原判決理由欄二之㈦係說明販賣安非他命無公定價格，每次買賣之價量，常因雙方關係之深淺、來源是否充裕等因素而不同，「非可一概而論」。並非認「每次價格必不同」。原判決理由二之㈡則係說明李耀南未供明其向上訴人購買毛重三六四公克、淨重三四九‧四四公克之安非他命之價格，而依二日後上訴人表明第二次交易之價格推算第一次之價格，且其價格十九萬六千元較起訴書所載三十五萬元為低，而應以此價格為當。是二部分之說明並無矛盾之處，而以淨重推算較以包含包裝之毛重推算，較精確，原判決雖未為說明，但此為常理，尚難指為判決理由不備。共同被告李耀南與證人于榮貴所稱關於寄放安非他命是否有先告知、當時有何人在場、李耀南是否知悉係安非他命等重要細節，並不一致，上訴意旨謂二人所述並無不同云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。查扣之帳冊一本，原判決理由欄已說明係上訴人所有供犯罪所用之物，而依法宣告沒收，原判決事實亦已記載查獲之該帳冊為上訴人所有，雖未記載係供犯罪所用之物，惟於判決本旨不生影響，尚難據此謂原判決違背法令。又李耀南、邱照芬並未指稱警訊筆錄非依其自由陳述所製作，李耀南前後所述雖不一致，原審採信其警訊中之供述，乃其採證職權之合法行使。上訴意旨對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，以及原判決已有說明之事項，漫指為違法，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官張淳淙法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月六日