裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院103年上訴字第946號刑事判決
裁判日期：民國103年09月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第946號上訴人即被告 陳南生 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第510號中華民國103年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第3418號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳南生（綽號： 阿生 ）前於民國101年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第1720號判決判處有期徒刑4月確定，於102年6月1日縮短刑期執行完畢。
二、詎陳南生知悉海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，依法不得持有、販賣海洛因，竟意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持其所有之行動電話門號0000000000號，於102年11月10日下午1時13分許起至同日下午2時38分許止，與 林聖宏 持用之行動電話門號0000000000號聯繫碰面後，於同日下午2時40分許，在林聖宏位在臺中市○○區○○路○○巷○弄○○號6樓之住處，由陳南生販賣及交付價值新臺幣（下同）3,000元之第一級毒品海洛因予林聖宏，林聖宏則當場交付3,000元予陳南生收受，而完成交易。
三、陳南生另知悉 甲基 安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得持有、販賣甲基安非他命，竟意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，分別為下列販賣甲基安非他命之行為：
(一)陳南生持其所有之行動電話門號0000000000號於102年11月11日晚上10時38分許起至翌（12）日上午11時28分許止，與 連幸珠 持用之行動電話門號0000000000號聯繫碰面後，於同
（12）日上午11時28分許後之某時，在臺中市○○區○○路之「楓康超市」停車場內，由陳南生販賣及交付價值8,000元之第二級毒品甲基安非他命予連幸珠，連幸珠則當場先行交付4,000元予陳南生收受，其餘4,000元經陳南生同意賒欠，雙方因而完成交易。
(二)陳南生持其所有之行動電話門號0000000000號於102年11月13日晚上8時38分許起至同日晚上10時16分許止，與連幸珠持用之行動電話門號0000000000號聯繫碰面後，於同日晚上10時16分許後之某時，在臺中市○○區○○路之某土地公廟前，由陳南生販賣及交付價值4,000元之第二級毒品甲基安非他命予連幸珠，連幸珠則當場先行交付2,000元予陳南生收受，其餘2,000元經陳南生同意賒欠，雙方因而完成交易。
(三)陳南生持其所有之行動電話門號0000000000號於102年12月11日下午5時10分許起至同日晚上6時47分許止，與連幸珠持用之行動電話門號0000000000號聯繫碰面後，於同日晚上6時53分許，在臺中市○○區○○路之「楓康超市」停車場內，由陳南生販賣及交付價值2萬6,000元之第二級毒品甲基安非他命予連幸珠，連幸珠當場先行交付1萬6,000元予陳南生收受後，告知陳南生要至他處再取1萬元前來交付，請陳南生在現場等候，雙方因而完成交易，惟連幸珠遲未返回現場，陳南生始悻然離去。
四、 嗣警 於103年1月27日中午12時20分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往陳南生位在臺中市○○區○○街○○號2樓之居所執行搜索，扣得陳南生所有、供犯罪事實欄二至三犯行所用之金黃色框手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），及與本案犯行無關之海洛因1包（驗餘淨重：
0.0755公克）、夾鏈袋2包、行動電話2支（各含行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號）等物。
五、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
(一)偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度臺上字第561號刑事判決闡述至明。查本案卷附相關通訊監察譯文，均係源自合法監聽，依臺灣臺中地方法院102年聲監字第001752號通訊監察書自102年11月7日起至同年12月6日止、臺灣臺中地方法院102年聲監續字第001948號通訊監察書自102年12月6日起至103年1月3日止，對被告陳南生持用之行動電話門號0000000000號進行監聽，有通訊監察書暨電話附表2份、譯文1份在卷 可佐 （見偵卷第204頁至210頁；原審卷第24頁至99頁），該監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，是其自屬公務員依法定程序所取得之證據資料，再本案被告及其辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院復於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。本案證人即購毒者林聖宏、連幸珠、證人即受轉讓毒品者 梁玉枝 （見偵卷第172頁背面至173頁正面、第176頁背面至178頁背面、第199頁正面至200頁背面），分別就被告各部分犯行，皆於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其等證述之真實性，有各證人結文在卷（見偵卷第174頁、第179頁、第201頁），且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人等於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
(三)刑事訴訟法第159條之2所定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院100年度臺上字第1296號判決意旨參照）。本院審酌證人即購毒者林聖宏、連幸珠各於偵查及原審審理期日已具結證述，是證人即購毒者林聖宏、連幸珠各於警詢中未經具結所為之相同之陳述，並無較諸於偵訊及原審審理期日時簡略之情形，而無捨該等證人於警詢未經具結證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事，是依據上開說明，尚不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「必要性」要件，故本院認為該等證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項而認其無證據能力。
(四)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定至明。本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序不爭執該等之證據能力，且公訴人、被告及其辯護人對於本判決所引用之上開證據，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，又本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
(五)至於扣案之被告所有、供犯罪事實欄二至三犯行所用之金黃色框手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且係依法定程序合法搜索所扣得，又查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告陳南生（下稱被告）對於上開犯罪事實，於本院審理時供承不諱（見本院103年8月20日審判筆錄），且查：
(一)犯罪事實欄二部分：
１、證人林聖宏於偵訊時證稱：伊於102年11月10日下午1時13分許、2時19分許、2時36分許、2時38分許，有以伊之行動電話門號0000000000號與阿生（陳南生，下同）持用之行動電話門號0000000000號通話，在這4通電話後，於同日下午2時40分許左右，伊和阿生有在伊住處碰面， 伊有 向阿生購買價值3,000元的海洛因，伊和阿生是一手交錢、一手交貨，伊是直接跟阿生買海洛因等語（見偵卷第172頁背面至173頁正面）、於原審審理時證稱：偵查中檢察官沒有嚇伊、脅迫伊、要伊指證陳南生於000年00月00日有賣海洛因給伊，伊於偵查中講一手交錢、一手交貨的部分，也不是檢察官要伊這樣講，且偵訊時是103年1月28日，當時的記憶會比103年4月22日審理期日之記憶清楚，而102年11月10日伊有拿3,000元向陳南生買價值3,000元之海洛因，且陳南生也有收現金3,000元，伊不知道陳南生去哪裡拿海洛因等語（見原審卷第134頁背面至136頁正面、第137頁正背面、第140頁背面）。
又被告以其所有之行動電話門號0000000000號，確於102年11月10日下午1時13分許起至同日下午2時38分許，與證人林聖宏持用之行動電話門號0000000000號通話，有下列聯絡見面之通話，此有上開電話間之通訊監察書、通訊監察譯文（見偵卷第204頁至207頁；原審卷第32頁至33頁）各1份附卷可稽。茲敘述如下：
(1)102年11月10日下午1時13分27秒許之通話內容：「林聖宏：你還在睡喔。
陳南生：起來了怎樣。
林聖宏：打電話不回。
陳南生：你那有打。
林聖宏：有啊，昨邊（天）上午打2通。
陳南生：在睡覺啦。
林聖宏：在幹什麼？陳南生：要過去你那邊嗎？林聖宏：嘿啊來泡茶啊，多久。
陳南生：你如果要妥快一點我等下就過去，不然就等洗澡。
林聖宏：你現在要過來我就燒水。
陳南生：什麼，喔你要泡喔喔。
林聖宏：你要過來我就燒水。
陳南生：你如果要燒水差不多2點。
林聖宏：好，我40分再燒。」
(2)102年11月10日下午2時19分11秒許之通話內容：「陳南生：你有在趕時間嗎？林聖宏：沒啦。
陳南生：你等一下，那個要拿東西我幫他處理一下，你等一下。
林聖宏：好啦。」
(3)102年11月10日下午2時36分22秒許之通話內容：「陳南生：喂，幾樓。
林聖宏：6樓。
陳南生：開門一下。
林聖宏：好。」
(4)102年11月10日下午2時38分20秒許之通話內容：「陳南生：你沒幫我按我怎麼上去。
林聖宏：你沒拿遙控喔。
陳南生：沒啊。
林聖宏：你在那裡。
陳南生：電梯裡。
林聖宏：好。」
(5)另有扣案之被告所有之金黃色框手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）可佐。
２、經核被告於本院之自白確與證人林聖宏所述相符，亦與上開通聯譯文相符，可徵被告於本院審理時自白犯罪，核與事證相符，應堪採信。
(二)犯罪事實欄三部分：
１、犯罪事實欄三之（一）部分：
(1)證人連幸珠於103年1月28日偵訊時證稱：行動電話門號0000000000號都是伊在使用，伊於102年11月11日晚上10時38分許、11月12日凌晨2時17分許、上午10時59分許、上午11時8分許、上午11時28分許，是伊與阿生持用之行動電話門號0000000000號之對話，通話後，伊有和阿生○○○區○○路「楓康超市」的停車場與阿生碰面，伊向阿生購買價值8,000元的甲基安非他命1包，但伊只給阿生4,000元的現金，伊還欠阿生4,000元等語（見偵卷第176頁背面至177頁正面）、於原審審理時證稱：伊之前檢察官面前所為之證述內容都實在，而伊和陳南生於000年00月00日上午11時28分許通話後，伊有在「楓康超市」停車場向陳南生購買價值8,000元之的甲基安非他命，伊當日在場給付4,000元予陳南生，尚欠陳南生4,000元，陳南生則交付伊價值8,000元的甲基安非他命，伊當時所使用的行動電話門號是0000000000號，陳南生使用的行動電話門號0000000000號，另伊沒有看過陳南生的上手，也不認識陳南生所說的上手，伊買甲基安非他命一定都找陳南生，不會跳過陳南生直接找陳南生的上手等語（見原審卷第145頁正背面、第146頁背面、第147頁背面至148頁背面、第151頁背面至152頁正面）。又被告以其所有之行動電話門號0000000000號，確於102年11月11日晚上10時38分許起至翌（12）日上午11時28分許，與證人連幸珠持用之行動電話門號0000000000號通話，有下列聯絡見面之通話，此有上開電話間之通訊監察書、通訊監察譯文（見偵卷第204頁至207頁；原審卷第36頁至38頁）各1份附卷可稽。茲敘述如下：
①102年11月11日晚上10時38分30秒許之通話內容：
「陳南生：喂。
連幸珠：大哥，你現在能出門嗎？陳南生：沒啦。我在外面。
連幸珠：沒有喔，好。」②102年11月12日凌晨2時17分58秒許之簡訊內容：
「（簡訊）起床收到訊息就可以打給我」。
③102年11月12日上午10時59分55秒許之通話內容：
「陳南生：喂。
連幸珠：我八點多打到現在。
陳南生：我等到睡著了。
連幸珠：可以吧！陳南生：嗯。
連幸珠：可以約在半途中嗎？來六順路好嗎？陳南生：你等10分鐘再打。
連幸珠：好。」④102年11月12日上午11時8分17秒許之通話內容：
「陳南生：你現在第一次是要一樣還是怎麼樣？
連幸珠：對啊！陳南生：這樣子你要來這裡等我才可以啦！連幸珠：這樣子我現在過去啦！大哥要四塊五給我，但他都只拿三塊五給我而已。
陳南生：我再跟他講啦！」⑤102年11月12日上午11時28分46秒許之通話內容：
「連幸珠：喂！我到了。
陳南生：好。」⑥另有扣案之被告所有之金黃色框手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）可佐。
(2)經核被告於本院之自白確與證人連幸珠所述相符，亦與上開通聯譯文相符，可徵被告於本院審理時自白犯罪，核與事證相符，應堪採信。
２、犯罪事實欄三之（二）部分：
(1)證人連幸珠於偵訊時具結證稱：伊和阿生有於102年11月13日晚上8時39分許、晚上8時44分許、晚上9時42分許、晚上10時16分許有以行動電話門號0000000000號、0000000000號通話，阿生於000年00月00日在土地公廟前，交給伊價值4,000元的甲基安非他命，而伊只拿現金2,000元給阿生後，伊還欠阿生2,000元就離開了等語（見偵卷第177頁正背面）、於原審審理時證稱：伊於偵訊時所述是實在的，而伊於102年11月13日晚上10時16分許與陳南生通話後，伊和陳南生有○○○區○○路某土地公廟前見面，伊並向陳南生購買價值4,000元的甲基安非他命，陳南生當場交付伊價值4,000元的甲基安非他命，而伊只有交付現金2,000元予陳南生，另外2,000元部分，伊沒有還給陳南生等語（見原審卷第146頁背面、第148頁背面至149頁正面）。又被告以其所有之行動電話門號0000000000號，確於102年11月13日晚上8時38分許起至同日晚上10時16分許，與證人連幸珠持用之行動電話門號0000000000號通話，有下列聯絡見面之通話，此有上開電話間之通訊監察書、通訊監察譯文（見偵卷第204頁至207頁；本院卷第43頁至46頁）各1份附卷可稽。茲敘述如下：
①102年11月13日下午8時38分27秒許之通話內容：
「陳南生：喂。
連幸珠：你打給我好嗎？陳南生：我打給你。」②102年11月13日晚上8時39分16秒許之通話內容：
「陳南生：喂怎麼。
連幸珠：我昨天去你那邊出來，去遊藝場被臨檢被搜到，到剛下午1點多才回來5萬交保。
陳南生：你去遊藝場。
連幸珠：昨晚跟你見面後去遊藝場。差不多2點，我本來就是毒品人口。
陳南生：這樣你還打給我。
連幸珠：嘿啊我被搜身搜到。
陳南生：臨檢那有搜身。
連幸珠：沒啦我是毒品人口，被關過，他就搜我皮包。
陳南生：嘿。
連幸珠：我昨天去你那邊就在難過了。
陳南生：嘿。
連幸珠：東西又被拿走，到今天我~~~。
陳南生：不用說了，那怎麼樣。
連幸珠：現在人家在不舒服啦。
陳南生：你這樣我也沒辦法啊。
連幸珠：我的意思就是我五萬交保，交保的錢領出來在給你。
陳南生：不是啦那沒關係。
連幸珠：我湊不出來啦。
陳南生：啊。
連幸珠：我要15號過去。
陳南生：那沒關係，問題是你這樣，我對我朋友難交代。
連幸珠：你跟他說。
陳南生：好那是沒關係，我跟他說還好，就到這樣就好。
連幸珠：不舒服啦。
陳南生：他不可能這樣還會給我，他不肯啦。
連幸珠：我就跟你說，15連我欠你的。
陳南生：我知道，我欠他的還沒給他，還要跟他欠他一定不肯的。
連幸珠：你跟他說我現在身上還有2千元，先回一些給他。
陳南生：沒關係你來我說給你聽，當面說，電話說這個不好，到時我被你拖累就害啊。
連幸珠：好啦，但我希望你來勒，因為我現在連開車都沒辦法勒。
陳南生：好啦你來在說。
連幸珠：我是說我沒辦法過去，我連開車都不行。
陳南生：我怎麼過去，你能等到這個時候這樣，那我要怎麼辦。
連幸珠：我是想說你能過來一下嗎，拜託一下啦。
陳南生：我不知道路，我不是這邊的人不知道路，在來現在叫我去我要怎麼去，想不懂。
連幸珠：在樂業路那邊而已。
陳南生：樂業路怎麼在大里。
連幸珠：樂業路就是我們一人一半路嗎，我從大里去樂業路，在樂業橋那邊等。
陳南生：啊你樂業路來這邊不是差不多，因為我還要跟人見面，跟我朋友說，這樣也差不多。
連幸珠：我跟你說15之前我欠你7千嗎？陳南生：你來再說。
連幸珠：我7千一起給你。
陳南生：你來再說。
連幸珠：好我馬上過去，我現在過去楓康。」③102年11月13日晚上8時44分7秒許之通話內容：
「連幸珠：喂。
陳南生：怎樣。
連幸珠：我現在是一樣過去楓康就好嗎？陳南生：嘿你一樣過來那。
連幸珠：你一樣拿~~。
陳南生：妹子我說給你聽。
連幸珠：朋友那個。
陳南生：妹子你不用說那麼多，我先說給你聽。
連幸珠：要拿出來嘿，朋友在附近而已。
陳南生：什麼東西，你說什麼。
連幸珠：我跟你說半的那個阿，朋友要的那個阿。
陳南生：妳現在不要跟我說這個，我說給你聽啦我是真的幫你們忙而已我也沒去~~。
連幸珠：我知道啦。
陳南生：像妳這樣啦，我為了妳惹這個麻煩，我不就很倒楣你要考慮我的立場。
連幸珠：嘿。
陳南生：你不就要考慮我的立場，我又沒跟妳們在搞這個。
連幸珠：我現在就是跟你朋友說半的這個，他準備好了
嗎？陳南生：像這個我說給朋友聽啦，你~~。
連幸珠：我的部分就跟之前一樣你拿給我，我拿2千。
陳南生：不用啦跟那個沒關係。
連幸珠：我之前欠妳5千不是7千。
陳南生：我跟你說，你電話中說這個阿我，我也沒在跟你說這個，電話都有在錄音，我不就被你害。
連幸珠：嘿好啦好啦。
陳南生：電話都有在錄音，我又沒在搞這個，我只是幫你，你現在搞到我跟你一樣。
連幸珠：好啦這樣你半沒要拿出來了嗎，我叫朋友。陳南生：不是你都說這問題，你怎樣你是被帶回來喔，警察沒看你電話嗎。
連幸珠：沒啊他沒看電話，電話都沒看直接皮包搜出來就。
陳南生：那有這樣。好啦、好啦。」④102年11月13日晚上10時16分17秒許之通話內容：
「連幸珠：怎麼還沒到，你不是說土地公這邊。
陳南生：土地公。」⑤另有扣案之被告所有之金黃色框手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）可佐。
(2)經核被告於本院之自白確與證人連幸珠所述相符，亦與上開通聯譯文相符，可徵被告於本院審理時自白犯罪，核與事證相符，應堪採信。
３、犯罪事實欄三之（三）部分：
(1)證人連幸珠於偵訊時證稱：伊和阿生有於102年12月11日下午5時10分、晚上6時46分許、晚上6時47分許通話，而當日通話後，伊和阿生有於同日晚上6時47分許後約5分鐘，○○○區○○路「楓康超市」停車場，向阿生購買2包甲基安非他命，分別是價值1萬6,000元、1萬元，但當天伊只給阿生現金1萬6,000元，尚欠阿生1萬元等語（見偵卷第176頁背面、第177頁背面至178頁正面、第199頁正面）、於原審審理期日時證稱：伊和陳南生於000年00月00日晚上6時47分許通話後，伊和陳南生有在「楓康超市」的停車場向陳南生購買價值2萬6,000元的甲基安非他命，而在電話中伊和陳南生就有講到1包是1萬元、1包是1萬6,000元，當日伊總共給陳南生1萬6,000元，伊還欠陳南生1萬元等語（見原審卷第149頁背面、第150頁背面至151頁正面）。又被告以其所有之行動電話門號0000000000號，確於102年12月11日下午5時10分許起至同日晚上6時47分許，與證人連幸珠持用之行動電話門號0000000000號通話，有下列聯絡見面之通話，此有上開電話間之通訊監察書、通訊監察譯文（見偵卷第208頁至210頁；原審卷第94頁至95頁）各1份附卷可稽。茲敘述如下：
①102年12月11日下午5時10分14秒許之通話內容：
「陳南生：喂。
連幸珠：我剛好要打電話給你呢！我的車輛牽去保養啦
！陳南生：這樣子喔！連幸珠：我是要跟你說要匯一個一萬六、一個一萬的。
這樣子你聽懂嗎？陳南生：有。
連幸珠：我等一下打給你喔！陳南生：好！」②102年12月11日晚上6時46分17秒許之通話內容：
「陳南生：喂。
連幸珠：我會被你害死啦、我在這裡等一個小時了。喂
喂…。」③102年12月11日晚上6時47分12秒許之通話內容：
「連幸珠：喂、我在照裡等一個小時了，我會被你害死。
陳南生：你又沒有打來我怎麼知道？連幸珠：你看我幾點給你留言，到現在幾點了？趕緊過
來啦！陳南生：好啦！」④另有扣案之被告所有之金黃色框手機1支（含行動電話門
號0000000000號SIM卡1張）可佐。承上可見被告於102年12月11日晚上6時53分許與證人連幸珠通話後，確有至臺中市○○路「楓康超市」停車場與證人連幸珠碰面。
(2)經核被告於本院之自白確與證人連幸珠所述相符，亦與上開通聯譯文相符，可徵被告於本院審理時自白犯罪，核與事證相符，應堪採信。
(三)查販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。雖本案被告所為犯罪事實欄二所示販賣第一級毒品海洛因予證人林聖宏之犯行、犯罪事實欄三之（一）至（三）所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人連幸珠之犯行，均有收受對價，雖未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從明確察知其販賣毒品購入之確實金額及數量，及販出之確實數量及其間之差價，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。苟被告分別販賣並交付第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命交易之理。是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。再被告取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成本需費不貲，且被告與證人林聖宏、連幸珠間並非至親，證人林聖宏、連幸珠均證述渠等分別向被告購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時，各有交付財物，故屬有償之行為，被告倘非有利可圖，自無平價轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命自負風險之必要。是被告就犯罪事實欄二所示販賣第一級毒品海洛因犯行部分、犯罪事實欄三之（一）至（三）所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，自均有意圖營利之販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意及事實，亦可認定。
(四)雖證人林聖宏、連幸珠於原審審理期日亦曾為有利於被告之證述，惟均屬不可採，茲說明如下：
１、證人林聖宏雖於原審審理期日辯護人行主詰問時證稱：伊於102年11月10日和陳南生在伊家泡茶時，因伊知道陳南生有在施用海洛因，伊有要拿3,000元向陳南生買海洛因，但陳南生說海洛因不夠，所以無法賣伊，但陳南生有剩一點點海洛因，就請 伊施 用了云云（見原審卷第133頁背面至134頁正面），嗣又翻異前詞證稱：伊是要叫陳南生幫伊買價值3,000元的海洛因，伊有拿3,000元給陳南生，陳南生就拿這3,000元跟陳南生自己要買的部分，去跟人家買海洛因，後來陳南生就離開伊的住處，好像是102年11月10日當日晚上還是隔天晚上，陳南生就到伊住處拿2包一樣的海洛因給伊看，陳南生就叫伊選1包，伊就跟陳南生1人1包，而伊要陳南生幫伊拿海洛因的部分，是伊於102年11月9日用朋友的電話打給陳南生，但伊沒有印象是否是打到陳南生的電話，伊在電話中問陳南生有沒有地方拿海洛因，但伊沒有跟陳南生說伊要買多少錢海洛因，是陳南生於000年00月00日到伊家時，伊才跟陳南生說伊要買價值3,000元之海洛因，陳南生在電話中就說伊再問看看，又伊不知道陳南生於000年00月00日總共買到多少錢的海洛因，而伊在偵訊時說伊和陳南生是「一手交錢，一手交貨」的部分，「貨」是指陳南生請伊吃一點點海洛因的意思，另伊之所以於偵訊時未提到陳南生是離開伊住處後，到外面買海洛因才交給伊海洛因的事情，是因為檢察官沒有問云云（見原審卷第136頁背面至137頁正面、第138頁正面至143頁正面），又於被告與其對質時改稱：伊和陳南生在泡茶前一天，就有說要拿多少錢的海洛因，陳南生有跟伊說一起去拿海洛因，這樣會比較便宜云云（見原審卷第137頁背面）。則證人林聖宏於原審審理期日對於被告究竟有無於102年11月10日下午2時40分許與其通話後，逕至其位在臺中市○○區○○路住處交付價值3,000元之第一級毒品海洛因給其，已與其偵查中之具結證述與被告於偵查及原審均明確坦認其有於犯罪事實欄二所示時、地，向證人林聖宏收取現金3,000元及交付價值3,000元之第一級毒品海洛因予證人林聖宏之事實不符，自非可信。況證人林聖宏於偵查中均未提及其與被告是合資購買第一級毒品海洛因、被告先無償提供海洛因供其施用之事，更未提及被告於102年11月10日下午2時40分到其住處向其收取現金3,000元後，先離開其住處再返回該處交付第一級毒品海洛因之情。又倘若被告與證人林聖宏確有合資之情事，以毒品量少價昂、成分純度良窳不一之現況，何以證人林聖宏就被告究竟欲向何處取得毒品、如何共同出資、取得成本價額等有關合資協議之重要條件，毫無置喙？顯有違常情事理，是證人林聖宏於原審關於此部分所證，要難憑採。
２、證人連幸珠於原審審理時雖證稱：伊跟陳南生買甲基安非他命時，陳南生都會跟伊講有錢盡量還，不然陳南生沒辦法跟上面的人交代，且陳南生每次都跟伊說陳南生沒有賺伊的錢，陳南生都說是幫伊拿、調甲基安非他命，伊相信陳南生跟伊是講的內容，不然陳南生也不會跟伊逼錢逼成這樣，且伊之所以會相信陳南生沒有賺伊的錢，是因為伊是以市價來看，行情到哪裡，伊多少都知道，但伊不知道陳南生跟上游以多少錢購入甲基安非他命，而算多少錢給伊等語（見原審卷第146頁背面至147頁正面、第152頁正面），然此僅係被告單方片面向證人連幸珠表示之意，實際上被告是否均未從中賺取差額或免費施用毒品之代價，證人連幸珠並不知情。且依證人連幸珠於原審審審理時證稱：伊在電話中如果要向陳南生購買甲基安非他命的暗語會用見面或說朋友要、快一點是我要的，至於伊於102年11月12日、102年11月13日，分別向陳南生購買價值8,000元、4,000元之甲基安非他命前，伊和陳南生在電話中並未先講好數量，是伊和陳南生見面後，伊才當場跟陳南生說要買多少價值的甲基安非他命，而102年12月11日購買的部分，在電話中就有說要買多少數量了，且伊每次向陳南生購買甲基安非他命時，陳南生都是直接從身上拿出甲基安非他命給伊等語（見原審卷第150頁正背面、第152頁正面），更可見被告尚未先向證人連幸珠詢問購毒數量及價額，即自行先向上手購入毒品，實與一般代購前，先向代購者確認要購買之金額及數量後，才前往向上手購買之情迥異。是證人連幸珠前開證稱其因知道市價而相信被告沒有賺錢云云，顯係證人連幸珠之推測之詞，不足為有利被告之認定。至於證人連幸珠於原審審理時另供稱：伊於102年11月12日向陳南生購買價值8,000元的甲基安非他命，伊所欠款4,000元部分，並沒有還清，（後改稱）已經還清了，但伊忘記什麼時候還的，也忘記分幾次還清的云云（見原審卷第147頁背面至148頁背面），則證人連幸珠究有無將102年11月12日向被告購買價值8,000元之第二級毒品甲基安非他命，欠餘款項4,000元還清，已前後矛盾，又查無其他證據證明證人連幸珠確有將該次購買第二級毒品甲基安非他命積欠被告之款項4,000元還清，故基於「罪證有疑，利於被告」原則，應認證人連幸珠供稱其有將102年11月12日欠款還清予被告之部分事實不能證明。
(五)綜上所述，被告於本院審理期日自白犯罪，與事證相符，應堪採信，本案事證明確，被告就犯罪事實欄二所示販賣第一級毒品海洛因犯行、就犯罪事實欄三之（一）至（三）所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證已臻明確，均堪認定，各應依法論科。
三、本案成立之罪名及罪數核被告就犯罪事實欄二所示犯行，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其就犯罪事實欄三之（一）至（三）所示各次犯行，各係違反同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣海洛因、甲基安非他命前，各持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告1次販賣第一級毒品之犯行、3次販賣第二級毒品之犯行，均係因各對象之接洽聯繫而生犯意，且逐次販毒行為，在時間差距上可以區分，每次販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之行為皆可獨立成罪，在刑法評價上具獨立性，自應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕
(一)查被告前於101年間，因竊盜案件，經原審法院以101年度易字第1720號判決判處有期徒刑4月確定，於102年6月1日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參。則被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，惟販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重，故僅得就有期徒刑及併科罰金刑之部分依法加重之。
(二)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年度臺上字第899號判例、98年度臺上字第6342號、98年度臺上字第5436號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度臺上字第1862號、95年度臺上字第6157號意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣第一級毒品之次數僅有1次，對象僅為1人，販賣所得共3,000元，是衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價格動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，是衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，其除死刑、無期徒刑部分不得加重外，應先依累犯加重，已如上述，再依刑法第59條之規定，就被告所犯如犯罪事實欄二所示販賣第一級毒品犯行部分，予以減輕其刑。至於被告就犯罪事實欄三之（一）至（三）所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之法定最輕本刑為7年以上之有期徒刑，經依累犯加重外（除無期徒刑不得加重外），被告就犯罪事實欄三之（一）至（三）所示之販賣第二級毒品罪部分，本院衡以被告此部分所為各次犯行，其販賣毒品之頻率、密度及次數與價值，所販賣之第二級毒品均足以導致施用者成癮，傷害施用者身心，有危害社會安全之虞，依其犯罪情狀，並無量處法定最低刑度，猶嫌過重之情，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自皆無適用刑法第59條之餘地。
(三)毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院102年度臺上字第4539號、第833號、第89號、101年度臺上字第6622號、第6321號、第6296號、第6091號、第5300號、第4075號、第4021號、第435號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查及原審訊問、準備程序與審理中，就犯罪事實欄二、犯罪事實欄三之（一）至（三）所示犯行部分，雖均承認有分別交付第一級毒品海洛因予證人林聖宏、交付第二級毒品甲基安非他命予證人連幸珠，並分別向證人林聖宏、連幸珠收取現金之事實，然仍否認主觀上各有營利的意圖，並辯稱：伊和林聖宏是合資購買海洛因，另連幸珠叫伊去跟別人拿毒品，而伊只是幫林聖宏、連幸珠拿毒品，伊只承認轉讓，不承認販賣，且錢是「阿豐」收走，並非伊收走，伊沒有賺錢的意思等語（見偵卷第18頁、第169頁背面、第198頁背面、第199頁背面；原審卷第14頁背面至16正面、第109頁正面至110頁背面、第155頁背面至156頁背面），可見被告在主觀上均否認有販賣毒品之行為與犯意，難謂有對犯罪事實欄二、犯罪事實欄三之（一）至（三）主要部分有坦承犯罪之意，無從認定被告就該等犯罪事實於警詢、偵查及原審審理期日之供述核屬自白，雖於本院審理時自白犯行，惟揆諸上揭說明，被告就該等部分之犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。
五、上訴駁回之理由
(一)原審審理結果認為被告販賣第一、二級毒品，均事證明確，予以論罪科刑，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條等規定，復審酌海洛因、甲基安非他命均為法律嚴格禁止販賣、施用之毒品，被告竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，圖一己私人經濟利益，任意將海洛因、甲基安非他命販賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康，更間接危害社會治安，助長毒品流通，實值非難，再參以被告各次販賣金額、數量、犯罪所得，暨其素行、犯罪手段、犯罪後對於各次販賣毒品之態度、高中畢業之智識程度【參個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果之教育程度註記欄所示，見原審卷第11頁】等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並說明：「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題【最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照】。經查：1.扣案之金黃色框手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有、各供犯罪事實欄二、犯罪事實欄三之（一）至（三）所示犯行所用之物，為被告於原審準備程序及審理期日供承在卷（見原審卷第114頁、第154頁背面至155頁正面），並有卷附通訊監察譯文可資比對，上開行動電話及其內所插附之SIM卡，均各應於被告所犯之犯罪事實欄二、犯罪事實欄三之（一）至（三）之主刑項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收。2.被告就犯罪事實欄二所示販賣第一級毒品所得3,000元、就犯罪事實欄三之（一）所示販賣第二級毒品所得4,000元、就犯罪事實欄三之（二）所示販賣第二級毒品所得2,000元、就犯罪事實欄三之（三）所示販賣第二級毒品所得1萬6,000元，屬被告因各犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪所得之財物，且為被告所有，雖均未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於其就犯罪事實欄二、犯罪事實欄三之（一）至（三）所示之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則各以其財產抵償之。3.至於其餘扣案物品，被告均否認有用於本案各次犯行（見原審卷第114頁正面、第154頁背面至155頁正面、第158頁正背面），復無積極證據證明與本案各次犯行有關，爰均不予以諭知沒收銷燬之或沒收，附此敘明。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴意旨認原審判決太重，請從輕量刑云云。惟查，被告雖於本院審理時坦承犯行，惟其於偵查中並未自白，並不符毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由，已如上述，是本院就此部分自無法減輕其刑，合先敘明；再者，關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審於本案量刑時已以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條所列之一切情狀，依其職權之適法裁量，已如上述，原審量刑並未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自不得任意指摘為違法。本件在本院無法減輕其刑之情況下，審酌原審所判之刑度，已屬接近最低度，然猶未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自無違法可言，本院亦已無法再為輕判，而應予以尊重，是被告認原審判決太重，請求從輕量刑云云，本院認並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國103年9月3日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凃瑞芳中華民國103年9月3日附表：
┌─┬──────┬───────────────┐│編│犯罪事實│罪名及宣告刑（含從刑）││號│││├─┼──────┼───────────────┤│１│犯罪事實欄二│陳南生販賣第一級毒品，累犯，處││││有期徒刑拾伍年叁月。扣案之金黃││││色框手機壹支（含門號0000000000││││號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販││││賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒││││收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│├─┼──────┼───────────────┤│２│犯罪事實欄三│陳南生販賣第二級毒品，累犯，處│││之（一）│有期徒刑柒年柒月。扣案之金黃色││││框手機壹支（含門號0000000000號││││SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣││││第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│├─┼──────┼───────────────┤│３│犯罪事實欄三│陳南生販賣第二級毒品，累犯，處│││之（二）│有期徒刑柒年肆月。扣案之金黃色││││框手機壹支（含門號0000000000號││││SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣││││第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│├─┼──────┼───────────────┤│４│犯罪事實欄三│陳南生販賣第二級毒品，累犯，處│││之（三）│有期徒刑捌年肆月。扣案之金黃色││││框手機壹支（含門號0000000000號││││SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣││││第二級毒品所得新臺幣壹萬陸仟元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│└─┴──────┴───────────────┘