裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第279號刑事判決
裁判日期：民國103年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第279號上訴人即被告 林廷宏 選任辯護人 林鵬越 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2106號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第13648、21749號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品未遂部分撤銷。
林廷宏販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年拾月，扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號2所示之物沒收之。
犯罪事實
一、林廷宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得非法販賣、持有；竟基於營利意圖而販賣第二級毒品之犯意，於民國（下同）102年6月10日下午7時許，以不詳之方式與名為「 尼路 」之成年男子聯絡後（未有積極證據證明係以其所有之行動電話聯絡販賣毒品事宜），在臺中市○○區○○○路某工廠前，以新臺幣（下同）6萬元之價格，向「尼路」（起訴書誤載為「 皮皮 」）購入如附表編號1所示甲基安非他命1包（林廷宏再自行將甲基安非他命分裝為如附表編號1所示之
4包裝，驗前數量分別為0.0941公克、0.0960公克、1.5344公克、30.2735公克，各包驗餘淨重及合計驗餘淨重則如附表編號1所示），以此方式意圖牟利而先行販入第二級毒品甲基安非他命再伺機販賣，著手販賣第二級毒品甲基安非他命；嗣經警於102年6月11日晚上11時5分許，在臺中市○○區○○路○○號前，發覺林廷宏行跡可疑，趨前盤查，，並經其同意搜索其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，扣得如附表編號1、2所示之甲基安非他命與電子磅秤即遭查獲，其尚未及賣出上開販入之甲基安非他命而不遂。被告販賣二級毒品既遂及轉讓禁藥部分經原審判決後，未經上訴，業已確定。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上述犯罪事實，業據被告林廷宏於警、偵訊及原審、本院審理時均自白不諱（見警卷第6、8頁，偵卷第23至25頁、第51至52頁、第183頁正、反面，原審卷第13頁正、反面、第31頁反面、第70頁正、反面、第84頁正、反面，本院卷第49頁反面、第51頁反面），且經警於前揭時、地查獲被告時，並扣得如附表編號1所示之白色晶體粉末4包及附表編號2之電子磅秤1台，此亦有臺中市政府警察局豐原分局大雅分駐所之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷足憑（見警卷第13至16頁）；而查扣之前揭白色晶體粉末經送行政院衛生署草屯 療養院 檢驗結果，該4包白色晶體粉末均為甲基安非他命無訛，有該院出具之102年7月4日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可稽（見偵卷第57至58頁）；而其於警、偵訊時固曾供述所購入之上開毒品為安非他命云云，然依查扣之上開毒品既均驗係甲基安非他命，已如前述，足見被告警、偵訊中就此所供顯係將「甲基安非他命」誤為「安非他命」所致，應予更正；其次，被告於原審、本院審理時均供明：交易是其拿錢給尼路，（甲基安非他命是）尼路進去工廠幫其拿出來，其不清楚到底是皮皮或尼路賣給我，但皮皮和尼路是男女朋友，其這次（購入甲基安非他命）實際上接觸的都是尼路等語（見原審卷第70至71頁、第84頁反面，本院卷第49頁反面、第51頁反面），惟其前曾在警、偵訊與原審準備程序時或供稱：102年6月11日晚上在臺中市○○區○○○路某工廠前，向一名綽號皮皮之成年女子購買前述甲基安非他命云云（見警卷第6頁背面至第7頁，偵卷第23頁，原審卷第13頁、第31頁背面），但被告已於原審審理時供述： 因尼路 與皮皮2人是男女朋友，找到其等其中一人即得購買甲基安非他命，所以之前才會供稱係向皮皮購買毒品，實際上此次（販入甲基安非他命）均未與皮皮接洽，而係給付金錢予尼路，並由尼路交付甲基安非他命等詞甚明（見原審卷第70至71頁、第84頁反面），足見被告已於原審審理時確認其的確係向尼路購買前述之甲基安非他命無誤，並非向皮皮購買，是以本院認被告販入前述甲基安非他命之對象確實係名為尼路之人。再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為販賣罪之著手；而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準【參照最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議】；而被告於本院審理時供稱：其販賣1萬元之甲基安非他命，可獲得3千元之利潤等詞（見本院卷第49頁反面），則依被告所供，其販賣甲基安非他命既可獲得約3成之利益，足見被告販賣甲基安非他命犯行，顯基於牟利意圖而為之甚明；又被告於警詢、偵查及本院審理時均供稱：甲基安非他命4包均是其所有，其是要拿來供販賣他人之用，都尚未販出予任何人等語（見警卷第5頁反面至第6頁，偵卷第23至24頁、第183頁反面，本院卷第49頁反面），可知被告既係基於營利之意圖而有販入上開甲基安非他命之行為，則依上開最高法院刑事庭會議決議之意旨，被告所為已構成販賣毒品犯行之著手；又既無任何證據足以證明被告曾將販入之該批甲基安非他命販售並交付予他人，因此，僅得認定被告係基於營利意圖而有販入該等甲基安非他命之犯行，而不得認定其曾有販出該甲基安非他命之行為；從而，依前揭最高法院決議意旨，祇得認定被告係為販賣第二級毒品未遂之犯行。綜上所述，本案事證已明，被告販賣甲基安非他命未遂之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告林廷宏僅販入甲基安非他命，未及售出該等甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。次就被告持有上開甲基安非他命純質淨重合計達29.2971公克，有卷附上開行政院衛生署草屯療養院鑑驗書可證（見偵卷第57至58頁），其持有甲基安非他命犯行係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，惟其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，仍為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告基於營利意圖而販入甲基安非他命，雖尚未販出，然既已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為而不遂，爰依刑法第25條第2項未遂犯之規定，按既遂犯之刑減輕之。
再被告於警詢、偵查及原審與本院審理中均已自白前開販賣甲基安非他命未遂之犯行，業敘明於前，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並遞減其刑。至證人即查獲本案之警官程國禎於原審審理時證稱：伊於前揭查獲時、地發現被告身上帶有大筆千元大鈔之現金，以及數量匪少之甲基安非他命，即懷疑被告有在販賣毒品甲基安非他命，而被告在此之前，一直辯稱其係在販賣仿冒衣服予外勞，並未主動坦承持有甲基安非他命等詞（見原審卷第71頁反面至第73頁），復有前述查扣被告所持之如附表編號1所示之甲基安非他命1包以及如附表編號4之現金17萬元，有上開搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可據（見警卷第13至16頁），雖上開17萬元現金顯與被告販賣甲基安非他命未遂之犯行無涉，然已使警方在發現如附表編號1、4所示之物時，即已有合理懷疑認為被告有販賣甲基安非他命之犯罪事實，是被告在警方盤查並發現前開物品前，既未坦認自首販賣甲基安非他命之犯行，甚至未承認其持有甲基安非他命，是以被告就上開犯罪自無刑法第62條前段自首規定之適用。又被告於102年6月12日警詢中指認綽號「皮皮」之成年女子（見警卷第6頁反面），並經警查知被告所供稱之人之年籍資料及車籍資料（見警卷第44至46頁），惟目前尚未因被告供出毒品來源「皮皮」而有查獲其他正犯或共犯之情形，有臺灣臺中地方法院檢察署102年11月28日中檢秀穆102偵13648字第119886號函文1份在卷可憑（見原審卷第63頁），且被告販入毒品來源之「尼路」亦未經查獲，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告販賣第二級毒品未遂之犯行，本院衡以被告販入甲基安非他命數量非少，犯罪情節不輕，且被告之販賣毒品犯行，因僅屬販賣未遂，以及被告於偵、審均自白犯行，而均分別依法減輕其刑，並遞減其刑之刑度，自難謂有情輕法重之情形，故認無刑法第59條所定犯罪顯可憫恕之情狀存在，且無科以遞減其刑後之最低度刑仍嫌過重之情事，故亦不得適用刑法第59條規定，併予陳明。
三、原審認被告林廷宏犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告雖於原審及本院審理時均供稱：扣案之如附表編號2之電子磅秤1台與上開販賣甲基安非他命未遂之犯行無涉，為該販賣犯行時，並未使用及該磅秤，該磅秤只是用來測量其每天施用毒品之重量使用云云（見原審卷第31頁、第85頁，本院卷第51頁）；惟被告前於警詢時即已明確供承：
上開電子磅秤係用來測量甲基安非他命之重量，以便販賣（見警卷第6頁），於偵訊中更坦認：該扣案之電子磅秤是販賣甲基安非他命要秤量重量使用（見偵卷第25頁），在原審初訊時亦供稱：該電子磅秤是向皮皮（依本院前述認定實係向尼路購買甲基安非他命）購買毒品時，才用電子磅秤來秤重等詞（見原審卷第13頁），且衡諸甲基安非他命毒品因屬法令違禁之物，非法販賣之價值不低，因此，被告販賣該等毒品之際，無論販毒者或購毒者對於販賣之數量及價格均錙銖必較，是以被告所供在販入甲基安非他命之際，自須量測所購入之甲基安非他命數量是否足夠，寧屬非法販賣該等毒品之常情，是以被告使用上開電子磅秤加以測量，以便於販入或販出之供詞，始符販賣毒品之常情；反而，被告自行施用甲基安非他命時，僅以大略如何之數量加以施用即可，施用者因經常施用，對於施用之數量自有其經驗，原無須精密量測，是以本院認附表編號2所示之電子磅秤應為被告販入上開甲基安非他命時，測量該等甲基安非他命之數量是否足夠所使用之物，始屬真實；至被告嗣後在原審及本院審理時供述：該磅秤與上開販賣毒品犯行無關云云，無非飾卸之詞，自不足採；復經被告供明：該磅秤確為其所有（見警卷第
5頁反面，偵卷第23頁，原審卷第13頁），是以自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收；原審僅以被告在原審時否認該磅秤與上開犯行有關為據，即未為沒收之諭知，其認事用法尚屬有違。其次，原判決就犯罪事實所示之販賣第二級毒品未遂罪部分，量處有期徒刑4年10月，遠較原審判決就被告另犯販賣第二級毒品既遂罪部分所量處之有期徒刑2年4月為重甚多（被告另犯販賣第二級毒品既遂犯行部分，被告並未上訴，已經原審判處罪刑確定），惟被告另犯之販賣第二級毒品既遂犯行部分，因自首及偵、審中均自白等情，分別依法減輕其刑且遞減其刑，此可見諸卷附本案原審判決為據，而與上開犯罪事實所示販賣第二級毒品未遂犯行部分，亦因未遂犯及偵、審中均自白等情，均依法減輕其刑，亦遞減其刑，是以上開2罪部分，經分別減輕其刑並遞減其刑之刑度，顯屬相當；然而原審法院於量刑之際，對於上開販賣第二級毒品未遂罪部分量處高達有期徒刑4年10月之刑度，惟何以量處較諸販賣第二級毒品既遂犯行部分更重之罪刑，原判決並未敘明其理由究竟為何，則原判決就此即有量刑理由不備之違法；本院認被告所為犯罪事實所示之販賣第二級毒品犯行部分，因其所販入之第二級毒品甲基安非他命高達30多公克，數量遠多被告販賣第二級毒品既遂犯行部分（該部分所涉販賣之甲基安非他命含袋重僅約3.5公克，有原判決附卷足稽），是以其雖未及販出該等甲基安非他命而屬未遂，但所涉犯行之毒品數量既多，則其犯罪情節亦重，量刑當不宜從輕，且縱屬未遂犯行，量刑仍不得較輕於上開販賣第二級毒品既遂犯行，然原判決量處有期徒刑4年10月猶嫌過重；是被告上訴意旨雖以其上開販賣第二級毒品未遂之犯行，應審酌刑法第59條規定酌減其刑，此雖不足取，但就原判決判處被告上開犯行有期徒刑4年10月之重刑，並未敘明具體理由一節，則屬有據；是以原判決關於販賣第二級毒品未遂部分既有前揭違法未當之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌甲基安非他命為列管之第二級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，被告竟基於營利意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，雖尚未及售出該第二級毒品甲基安非他命，但仍將可能戕害國民身心健康，且間接危害社會治安，助長毒品之流通，所為實值非難；且被告犯罪事實所示之販賣第二級毒品犯行部分，因其所販入之第二級毒品甲基安非他命高達30多公克，數量遠多於被告另犯之販賣第二級毒品既遂犯行部分（該部分所涉販賣之甲基安非他命含袋重僅約3.5公克），是以其雖未及販出該等甲基安非他命，但所涉犯行之毒品數量既多，則其犯罪情節亦重，量刑當不宜從輕，且縱屬未遂犯行，其量刑仍不得較輕於上開既遂犯行，然原判決量處有期徒刑4年10月猶嫌過重；且被告高中肄業，以商為業，業據被告於警詢中陳明在卷（見警卷第3頁）；又被告犯罪後先後於警、偵訊與原審、本院審理中均自白犯行不諱，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末就被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，其所持有如附表編號1所示之扣案第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於主文第2項併予宣告沒收銷燬之；至於上開甲基安非他命因鑑驗而耗損部分，既已不存在，自無庸再為沒收銷燬之諭知。另扣案如附表編號2所示之電子磅秤，既為被告所有，且係供販賣甲基安非他命未遂犯行使用之物，詳如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於主文第2項併諭知沒收。至附表編號3所示之物係被告另犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪所用之物，與上開犯行並不相涉；如附表編號4、5所示之物，被告均否認與上開犯行有關，又無積極之事證足認該等物品係供被告上開販賣第二級毒品未遂犯行所用、所得或預備之物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國103年5月21日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官簡婉倫法官高思大以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴宜汝中華民國103年5月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量／單位│├──┼────────────┼──────────┤│1│安非他命│4包，驗餘淨重分別為││││0.0802公克、0.0820公││││克、1.5138公克、30.1││││981公克，合計驗餘淨││││重31.8741公克│├──┼────────────┼──────────┤│2│電子磅秤│1台│├──┼────────────┼──────────┤│3│三星廠牌行動電話（含門號│1支│││0000000000號SIM卡1張）││├──┼────────────┼──────────┤│4│現金（均千元現鈔）│新臺幣17萬元│├──┼────────────┼──────────┤│5│行動電話│共5支│││(1)HTC廠牌1支（含門號097││││0000000號SIM卡1張）││││(2)LG廠牌1支（含門號0977││││773129號SIM卡1張）││││(3)三星廠牌3支（均各含門││││號SIM卡1張，門號分別││││為0000000000、00000000││││24、0000000000號）││└──┴────────────┴──────────┘