裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第279號刑事判決
裁判日期：民國109年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第279號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告羅堃允指定辯護人楊鵬遠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第21298號、109年度偵字第3147號），本院判決如下：
主文羅堃允犯附表所示之罪，各處如附表所示之刑及宣告沒收。應執行有期徒刑貳年，沒收部分併執行之。
事實
一、羅堃允明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000之行動電話作為聯絡工具，先後於附表所示時間、地點，販賣予 黃國祥 （詳如附表所載）。嗣警方於查緝黃國祥之過程，發覺有異，進而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於審理時，對證據能力亦均表示無意見，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。其餘非屬傳聞證據部分，其取得之程序合法，且與本案相關聯，自均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告供承不諱，且經證人黃國祥於警局及偵查中證述綦詳，復有被告與黃國祥聯絡買賣毒品之手機畫面翻拍照片8張及扣案之HTC行動電話1支（含通話晶片0000000000）等在卷可佐，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定，均經修正，並於民國109年1月15日經總統公布，於6個月後即109年7月15日施行，比較新舊法如下：
⒈修正前第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者
，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後改為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後之刑度較重，較不利於被告。
⒉修正前第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及
審判中均自白者，減輕其刑」，修正後改為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正前僅於審判中曾有一次自白犯罪，即可減輕其刑，修正後需歷次審判（參照立法理由係指歷次事實審級，包含更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），要件更為嚴格，顯較不利於被告。
⒊綜合比較後，以舊法即修正前規定較有利於被告，依刑法第
2條第1項前段，自應適用修正前規定論處。是核被告4次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有毒品之低度行為已為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告所為4次犯行，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈡刑之減輕⒈毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就所為販賣4次第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及本院審理時均已自白，揆諸上開說明，爰均依該條項規定，減輕其刑。
⒉刑法第59條減輕其刑：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條明文規定。又關於該條得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，且不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。經查：被告於本案犯行前，均未曾有過任何犯罪紀錄，有被告前案紀錄表一份在卷可稽，素行良好，犯後尚知坦認犯行，並深表悔意，且被告於本案販賣之對象均為同一人，時間上又極為相近，數量及金額亦不高，擴散及流通毒品之層面較小，另被告家中尚有2名年幼，分別為2歲及3個月之子女待被告扶育，綜合審酌上情，認縱科以最低度刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定，遞減輕其刑。
⒊無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用
被告及辯護人雖均辯稱有供出毒品來源，應予減刑云云。惟檢警依被告所指稱之毒品來源 王俊傑 追查後，因王俊傑皆否認有被告所指販賣之行為，故並未因被告之供述而查獲等情，有臺南市政府警察局第四分局109年4月20日南市警四偵字第1090198759號函、臺灣嘉義地方檢察署109年5月5日嘉檢卓署108偵10061字第1099010708號函及臺南市政府警察局第一分局109年6月29日南市警一偵字第1090287548號函等在卷為憑，是認尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，附此敘明。
㈢爰審酌被告為圖小利，販賣第二級毒品予黃國祥，對黃國祥
之身心健康造成相當程度之損害，且間接危害到社會治安，實有不該，兼衡被告尚無前科之素行，犯後坦認犯行之態度，每次販賣之金額，及其教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並衡酌各次所犯之罪名相同，販賣之對象同一，時間相近，侵害法益相同，為免過度評價，及定應執行刑之恤刑目的，應適度減少總刑期，及刑罰邊際效應，被告痛苦程度與其復歸社會的可能性等一切情狀，定應執行之刑如主文所示。
㈣被告及辯護人雖請求宣告附條件緩刑，然考量被告所為係販
賣毒品之重罪，對於社會規範的認知偏離重大，且次數多達4次，非屬偶發而為，是認仍有藉刑罰之執行以教導其確實遵守法律之必要，爰不為緩刑宣告之諭知。
三、沒收㈠供犯罪所用之物
又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項明文規定。依上開規定，可知毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，屬於特別規定，且為義務沒收，而其他供犯罪所用之物，如未有特別規定，則採職權沒收，法院得斟酌個案情節，決定有無沒收之必要。經查：扣案之HTC行動電話1支（含通話晶片0000000000），為被告所有，供本案販賣第二級毒品甲基安非他命予黃國祥時聯絡之用，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡犯罪所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。經查，被告於本案各次販賣第二級毒品所得，雖均未扣案，依上說明，亦均應為沒收及追徵，爰宣告如附表各編號所示。
㈢其餘扣案之物品，因與本案犯罪無關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、修正前第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官黃慶瑋到庭執行職務。
中華民國109年10月14日
刑事第十二庭審判長法官包梅真
法官莊政達法官陳貽明以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾郁庭中華民國109年10月16日附表：
┌─┬───────┬──────┬────┬─────────────┐│編│交易時間│交易地點│交易金額│宣告刑及沒收││號│││(新臺幣)││││││││├─┼───────┼──────┼────┼─────────────┤│⒈│108年09月12日│臺南市安南區│500元│羅堃允犯販賣第二級毒品罪，│││17時許│安中路與 安明 ││，處有期徒刑壹年玖月。扣案││││路口附近統一││HTC行動電話壹支（含門號090││││超商旁││0000000通話晶片卡壹張）沒││││││收，未扣案之販賣第二級毒品││││││所得新臺幣伍佰元沒收之，於││││││全部或一部不能沒收或不宜執││││││行沒時，追徵其價額。│├─┼───────┼──────┼────┼─────────────┤│⒉│108年10月13日│臺南市善化區│500元│羅堃允犯販賣第二級毒品罪，│││12時後某時許│晶綻花園汽車││，處有期徒刑壹年玖月。扣案││││商務旅館旁││HTC行動電話壹支（含門號090││││││0000000通話晶片卡壹張）沒││││││收，未扣案之販賣第二級毒品││││││所得新臺幣伍佰元沒收之，於││││││全部或一部不能沒收或不宜執││││││行沒時，追徵其價額。│├─┼───────┼──────┼────┼─────────────┤│⒊│108年10月14日│臺南市善化區│500元│羅堃允犯販賣第二級毒品罪，│││22時許│晶綻花園汽車││，處有期徒刑壹年玖月。扣案││││商務旅館旁││HTC行動電話壹支（含門號090││││││0000000通話晶片卡壹張）沒││││││收，未扣案之販賣第二級毒品││││││所得新臺幣伍佰元沒收之，於││││││全部或一部不能沒收或不宜執││││││行沒時，追徵其價額。│├─┼───────┼──────┼────┼─────────────┤│⒋│108年10月19日│臺南市北區私│1000元│羅堃允犯販賣第二級毒品罪，│││18時許│立 崑山 高級中││，處有期徒刑壹年玖月。扣案││││學旁││HTC行動電話壹支（含門號090││││││0000000通話晶片卡壹張）沒││││││收，未扣案之販賣第二級毒品││││││所得新臺幣壹仟元沒收之，於││││││全部或一部不能沒收或不宜執││││││行沒時，追徵其價額。│└─┴───────┴──────┴────┴─────────────┘修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣32千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。