裁判字號：臺灣高雄地方法院95年選訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度選訴字第9號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人黃順天律師被告甲○○選任辯護人 謝嘉順 律師上列被告因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（94年度選偵字第53號、95年度選偵字第4號），本院判決如下：
主文丁○○共同對於有投票權之人，交付餐宴之不正利益，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，褫奪公權參年。
甲○○共同對於有投票權之人，交付餐宴之不正利益，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，褫奪公權參年。
事實
一、丁○○於民國94年9月間即將登記為高雄縣第15屆第2選區（含大樹鄉、大社鄉、鳥松鄉、仁武鄉）縣議員（以下簡稱縣議員）候選人（現已當選為高雄縣第15屆縣議員），甲○○為前立委 徐志明 服務處之秘書且為丁○○之友人。詎丁○○為期得以順利當選第15屆縣議員，竟與甲○○共同基於對有投票權人交付不正利益之犯意聯絡，先由甲○○以其本人名義向前立委徐志明服務處主任丙○○表示其甫升任秘書，且不完全認識服務處內同事，想邀約服務處同事們用餐並互相認識一下等理由，使不知情之丙○○代為邀約服務處之同仁，並於94年9月5日由丙○○搭載甲○○前往高雄市○○區○○路○○○號之「新美芳餐廳」訂席，並以每桌新臺幣（下同）4,000元之價格成交，共計有5桌。嗣於94年9月8日下午6時30分許，邀請高雄縣第15屆第2選區有投票權人丙○○、 郭承義 、乙○○、戊○○、 周慶中 等共約30多名助理先後到場赴約參加丁○○、甲○○所共同提供免費宴飲利益之聚餐，並於宴席期間，由甲○○陪同丁○○逐桌敬酒拉票，請求在場之選民支持丁○○競選高雄縣第15屆縣議員，藉此交付不正利益之方式，行求期約與宴者於投票日時，在高雄縣議員選舉票上圈選丁○○而約其為投票權一定之行使，席畢甲○○以現金支付5桌餐費，總計花費25,000元（含飲料費）。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站及高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人 柯嘉林 、 王美穗 、周慶中、郭承義曾於檢察官偵查中為陳述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依前開法條，上開證人之證言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人周慶中曾於警詢中為陳述，其證言對於被告而言，性質雖屬傳聞證據，查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟其所為之上開警詢筆錄內容，業經被告、辯護人、檢察官於審判程序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。
三、高雄市調查局自94年9月5日起至94年9月6日止監聽丁○○所持用0000000000號之行動電話之作為，業經台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官於94年8月25日核發高分檢聰正監字第127號通訊監察書准予監聽（參94年選偵字第53號卷第
9頁），而上開監聽所得內容記錄之監聽譯文，業經被告、辯護人、檢察官就各該監聽譯文所示對話內容之真正，均不爭執，是上開監聽譯文乃表彰依法律規定程序所取得之語音證物內容，具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，最高法院92年台上字第893號著有判例。次按，民主程序乃透過選舉機制予以展現，而選舉基本原則與代議式民主有極其密切的關係。我國憲法第129條規定，各種選舉除憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之。其中「無記名投票」即在闡明行使選舉權應遵守秘密投票原則而為之，一方面保障選舉人之秘密選舉自由及自主投票之權利，他方面則係保障社會公義，促成選舉結果之正確，不允許個人任意放棄選舉秘密。故在秘密投票之制度下，吾人當無可能於選舉過程中、或選舉後針對個別選舉人之投票情形詳予調查、獲悉他人投票之內容。職是之故，公職人員選舉罷免法第90條之1規定目的即為確保選舉人不受其他因素介入影響其選舉自由意志，核其性質，要屬「抽象危險犯」之規範，其犯罪成立與否，當不待現實危害之發生，法院應詳就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷，且須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎，苟認為行為人所為對選舉人秘密投票暨國家正當選舉程序法益有侵害之危險者，即可認為犯罪，斷非以該等財物或不正利益之交付，必須足以動搖或影響有投票權人之投票意向，亦或收受者確已承諾或進而為一定投票權之行使為其判斷標準，合先敘明。
二、訊據被告丁○○、甲○○固坦承於上開時、地舉辦餐會，邀請前立委徐志明服務處任職之丙○○等人前往參加，而丁○○亦於餐會過程中抵達現場，並由甲○○陪同丁○○逐桌向在場之人敬酒，請求大家支持等情，惟均矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法之犯行。被告丁○○辯稱：其僅係受甲○○邀約始於餐會進行中到場敬酒，席間雖有表示拜託、拜託，惟並未提到與選舉有關之事，且餐會亦非其所主辦或指示甲○○代為主辦云云。被告甲○○則辯稱：因其剛升任服務處秘書，遂利用每月固定之餐敘機會設宴邀請服務處同仁，是該餐會僅係單純之聚餐聯誼，並非替丁○○賄選云云。
經查：
（一）被告甲○○於案發前以其甫升任服務處秘書想認識大家為由，請求同服務處之主任丙○○代為邀約服務處同仁聚餐，乃於94年9月8日下午6時30分許，在「新美芳餐廳」舉行餐會，以每桌4,000元之價格，席開5桌之事實，業據證人丙○○於審理時證述在卷，並證稱：是9月5日訂席，9月8日去用餐，因甲○○剛擔任服務處秘書，向其表示與其他幹事不熟，希望藉由請其他幹事一起用餐之機會，互相認識一下...，是甲○○問其是否熟悉楠梓餐廳，其稱其認識新美芳餐廳，甲○○遂開車載其前往訂桌，當天都是由甲○○出面接洽，1桌4,000元也是由甲○○殺價的等語（參94年度選偵字第53號卷第92頁）。又被告甲○○於9月5日訂席後，隨即於當日上午11時許以行動電話0000000000向被告丁○○所持用之0000000000之行動電話報告訂桌之時間、地點及過程之事實，亦據被告丁○○供承在卷。再觀之被告丁○○與甲○○於95年9月5日上午11時43分之通話內容，其中被告甲○○先向被告丁○○報告將於禮拜五（即94年9月9日）在「新美芳餐廳」舉辦餐會，並告知地點、參與之人員。嗣因丁○○表示星期五不方便，甲○○便表示將日期改為星期四（即94年9月8日），並向丁○○說明因在高雄縣舉辦可能不適合，所以才選擇高雄市楠梓區的「新美芳餐廳」。而被告丁○○則詢問甲○○：「你用多少的？」等語，表示欲知悉該場餐會每桌之價格，經甲○○向其表示：與經理「喬」（即討價還價）後，即使服務費、飲料費都不算，每桌也要4,000元，沒辦法再便宜了等語後，丁○○則表示：「沒關係、沒關係。」等語，此有臺灣高雄地方法院檢察署核發之通訊監察報告表在卷可按（參94年度選偵字第53號卷第11頁）。是以前開餐會固係被告丁○○指示被告甲○○以其名義為之，要仍無礙於被告2人主觀上確有專為該次選舉而設宴邀請前述人員故意之認定。故被告丁○○辯稱：當天其僅係單純受邀參加餐會，並非餐會主辦人云云，被告甲○○辯稱：為還丁○○人情，遂利用此次餐會讓丁○○作個場面云云，要屬臨訟卸責之詞，均不可採信。足見被告甲○○為刻意安排被告丁○○能如期參加該次邀宴，不但將原訂之9月9日之宴席改為9月8日（星期四），復將應付之費用向丁○○告知並經丁○○確認之事實，應可確認。
（二）被告丁○○於案發當時係高雄縣第15屆第2選區縣議員候選人，且於案發當日曾前往「新美芳餐廳」由甲○○陪同向當時有投票權人丙○○等人逐桌敬酒之事實，業據被告丁○○、甲○○供承在卷。而被告甲○○於95年9月8日在「新美芳餐廳」透過丙○○邀有投票權人乙○○、戊○○、郭承義、周慶中等人赴宴之事實，亦據證人周慶中、郭承義於偵查時，證人乙○○、戊○○於審理時證述明確，證人乙○○證稱：丁○○是在餐宴進行到一半的之後才來的，丁○○有說年底要選縣議員，敬酒請大家幫忙支持等語（參94年度選偵字第53號卷第124頁）。周慶中證稱：其事前覺得很奇怪，甲○○為何臨時要請客...，直到丁○○到場敬酒，因為其當時人在樓下，再加上其與丁○○並不熟識，其知道甲○○有帶幾位朋友來敬酒等語（參94年度選偵字第53號卷第103頁）。證人戊○○證稱：其僅知道丁○○有舉杯向該桌之人敬酒，並稱年底請大家多多支持，另丁○○是由甲○○引領上2樓的等語（參94年度選偵字第53號卷第119頁）。證人丙○○證稱：當時是甲○○陪同丁○○向大家敬酒，並提到丁○○係今年縣議員候選人，請大家多支持，後來其聽丁○○說「拜託、拜託」後就不高興了，因為其認為丁○○說「拜託、拜託」是跟選舉有關等語（參本院卷95年10月19日審判筆錄、94年度選偵字第53號卷第92頁）。又丁○○是由被告甲○○由餐廳1樓帶至會餐地點2樓之事實，業據被告甲○○供承在卷（參本院卷95年10月19日審判筆錄），核與證人丙○○、戊○○證述情節相符，是證被告甲○○、丁○○二人共同安排丙○○等有投票權人於95年9月8日晚間在高雄市楠梓區「新美芳餐廳」宴飲之主要目的乃在於為被告丁○○於同年底擔任高雄縣議員候選人爭取支持及投票之事實，已甚明確。
（三）另本次被告丁○○、甲○○共計宴請5桌酒席，花費計有25,000元（含飲料費）之事實，業據被告甲○○證述在卷，核與證人新美芳餐廳經理柯嘉林證述相符（參94年度選偵字第53號卷第92頁），並有新美芳訂桌紀錄、估價單各
1紙在卷可按。而上開宴飲餐畢後，則由被告甲○○以現金支付之事實，亦經被告甲○○供承在卷，另證人丙○○亦到庭證稱：丁○○下樓離開後約隔了10幾分鐘，甲○○才交給其本次25,000元之餐費，但其叫甲○○自己處理，甲○○才自行下樓結帳等語（參本院卷95年10月19日審判筆錄）。另被告甲○○雖於偵查中證稱：有將20,000元（實為25,000元）交給丁○○去付帳云云。惟於本院審理時則供稱：在此次聚餐前，其確實有想要將餐費交給丁○○，因為丁○○與其岳父同為宗親，且其之前欠丁○○人情，所以想要將此次餐費交給丁○○讓他做人情，但後來其並未這麼做等語。另被告丁○○則亦否認當時有支付餐費。參諸本件每桌餐費4,000元，共計5桌（不含飲料費），又被告丁○○在餐會尚未結束前即自行離去之事實，已如前述，而本件餐費共計25,000元（含飲料費），衡諸餐費尚未結束前自無可能計算出酒錢若干，足見被告丁○○自無可能在餐會結束前支付餐費之理，足見上開餐費應由被告甲○○支付之事實，應可確認。惟姑不論該次餐費究係由甲○○或丁○○支付，被告丁○○事先既與甲○○決定該次餐會之時間及費用，於當日又向在場有投票權人丙○○等人尋求丁○○於參選高雄縣議員時支持，足見被告二人有共同犯意聯絡已甚顯明。
（四）另證人丙○○、周慶中、戊○○、乙○○、郭承義等5人均為高雄縣第二選區之投票權人之事實，有法務部戶役政連結作業系統查詢資料5份在卷可證。且前開餐會乃被告甲○○配合丁○○個人行程方始決定舉辦時間，復由甲○○以其甫升任秘書為由，向丙○○佯稱想要認識服務處同仁，請求丙○○代為邀約服務處同仁並代訂場地舉辦聚餐，而餐會中亦由甲○○陪同丁○○到場逐一向在場之人敬酒，並於現場公開表示請求支持丁○○年底競選縣議員等節，業如前述，準此，堪認被告丁○○、甲○○確係利用該次聯誼餐會，藉以對高雄縣第15屆縣議員第二選區之有投票權人招待餐飲等不正利益，進而約定為投票權一定之行使，且此等餐會利益與其約使有投票權人為投票權一定之行使，二者間具有對價關係之事實，至為明灼。
（五）綜上所述，本案事證俱臻明確，被告丁○○、甲○○2人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項投票行賄罪之客體有二種，一為賄賂，一為不正利益。所謂「賄賂」係指金錢或得以金錢計算之財物；「不正利益」則指賄賂以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言（最高法院93年台上字第3355號判決採同一見解）；而該條所定「行求」，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，只以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要；至所謂「期約」，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致而尚待交付；「交付」，係指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為。本件被告丁○○、甲○○假借舉辦聯誼餐會之名，對於有投票權之人，令其享有接受飲食招待之不正利益，進而約其投票權為一定之行使，此舉係該當對於有投票權之人，交付不正利益，而約其為投票權一定之行使之構成要件。又公職人員選舉罷免法第90條之1係刑法第144條之特別法，依中央法規標準法第16條所定之法律適用原則，自應優先適用公職人員選舉罷免法第90條之1第
1項。
四、又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
（一）公職人員選舉罷免法第90條之1之規定已於94年11月30日修正，並於94年12月2日施行，依修正後之該法第90條之
1第1項規定：「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰金」，顯較修正前同條項所規定，處「5年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上400萬元以下罰金」者為重，依刑法第2條第1項規定，自應適用修正前之規定，較有利於被告。另從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議），故本件關於褫奪公權及沒收等從刑，亦應適用修正前公職人員選舉罷免法之相關規定。故核被告丁○○、甲○○二人於94年9月5日賄選之行為係犯94年12月2日修正施行前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪。
（二）又查被告丁○○、甲○○二人行為後，如附表所示之刑法亦業經變更，並俱於95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前刑法。本件被告二人間有共同犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。爰審酌選舉乃民主政治之重要表徵，選民能否依據候選人之品行、學識、才能、政見等資料而選賢與能，攸關一國政治之良窳甚鉅，而賄選足以破壞候選人間之公平競爭，更為敗壞選風之主要根源。故世界各民主法治國家莫不懸為厲禁，全力遏止賄選犯行。本件被告丁○○為圖使自己順利當選，不思以合法方式從事競選行為，竟與被告甲○○共同謀議以招待餐飲之方式，從事賄選行為，企圖影響選舉之公平，已嚴重侵蝕民主政治之機能，危害選舉制度之公正性，且犯後仍不知反省，猶一再飾詞卸責，未見悔意，及被告丁○○係本次縣議員參選人，實為本次餐會之主辦人，故其所犯情節較重，被告甲○○之犯罪動機僅在於助選，情節較輕等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並依公職人員選舉罷免法第98條第3項規定，均分別宣告褫奪公權3年，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，94年12月2日修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第98條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條，95年7月1日修正前刑法第28條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
中華民國95年11月16日
刑事第八庭審判長法官李政庭
法官賴文姍法官王俊彥如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
以上正本證明與原本無異。
中華民國95年11月16日
書記官鄭永媚┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【共同正犯】│修正前刑法第28條規定：「二│修正後刑法第28條規定：「二│將「共同實施犯│不論依修│││人以上共同實施犯罪之行為者│人以上共同實行犯罪之行為者│罪」之文字，修│正前、後│││，皆為正犯。」│，皆為正犯。」│改為「共同實行│刑法第28│││││犯罪」。差別在│條規定，│││││於陰謀犯、預備│均成立共│││││犯，於修法後並│同正犯，│││││不構成共同正犯│應依刑法│││││，但對其餘共同│第2條第│││││正犯之型態則無│1項，適│││││影響。│用行為時││││││法。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│刑法第33條第│罰金：（銀元）1元以上。│罰金：新臺幣1000元以上，以│罰金刑之下限，│舊法有利││5款：罰金刑││百元計算之。│由銀元10元（依│，但不能││下限變更│││前述，也提高10│割裂適用│││││倍）即新臺幣30││││││元，提高為新臺││││││幣1000元││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【易科罰金折│犯最重本刑為5年以下有期徒│犯最重本刑為5年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法之折││算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6個月│刑以下之刑之罪，而受6個月│準由銀元300元│算標準較││修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900元│低，較為││41條第1項前│得以（銀元，下同）1元以上│，得以新臺幣1000元、2000元│，提高為以新臺│有利。││段、修正前罰│3元以下折算1日，易科罰金│或3000元折算1日，易科罰金│幣1000元、2000│││金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│。│元或3000元折算│││準條例第2條│其原定數額提高為100倍折算││1日。│││→現行刑法第│1日；法律所定罰金數額未依│││││41條第1項前│本條例提高倍數，或其處罰法│││││段│條無罰金刑之規定者，亦同。││││├──────┼─────────────┴─────────────┴───────┴────┤│整體比較結果│舊法最低度刑及易科罰金之折算標準均較低，較為有利。│└──────┴────────────────────────────────────────┘附錄本判決論罪法條：
修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以上4百萬元以下罰金。