裁判字號：臺灣雲林地方法院96年易字第365號刑事判決
裁判日期：民國96年10月01日
裁判案由：竊盜
臺灣雲林地方法院刑事判決96年度易字第365號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○被告丁○○上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字2453號、96年度偵緝字第3號），本院判決如下：
主文甲○○結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
乙○○、丁○○結夥三人以上竊盜，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均緩刑叁年，緩刑期內付保護管束。
事實
一、甲○○曾犯竊佔罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑4月確定，於民國95年4月14日易科罰金執行完畢。竟仍不知悔改，於95年5月5日前約一星期，受丙○○之委託，以新臺幣（下同）2萬元之代價，在 雲林縣 古坑鄉荷苞村山峰一號橋附近從事回填擋土牆工程，見有機可乘，其明知古坑鄉荷苞村山峰龍眼宅橋上游約700公尺處之土石，係在松柏坑野溪行水區之河川地上，地屬國有，未經取得土石開採許可，不得任意採取前開土地內之土石運往他處，竟與乙○○、丁○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由甲○○於95年5月4日上午某時許，撥打電話給乙○○，再由乙○○約丁○○於同日13時許分別駕駛車牌號碼00-000號及855-GK號之砂石車抵達上開龍眼宅橋上游約700公尺處，由 涂晉祥 駕駛挖土機，將該處之砂石挖取後，裝載至由乙○○、丁○○分別駕駛之前開砂石車上，再利用龍眼宅橋上游700公尺處聯接至產業道路之便道，將所採取之土石外運。自95年5月
4日起至翌(5)日為警查獲時止，共計挖取土石至少4車次以上。嗣於95年5月5日16時20分許，為雲林縣警察局斗南分局會同經濟部水利署第五河川局當場查獲乙○○駕駛車號00-000號砂石車載運砂石，停於龍眼宅橋旁，丁○○則駕駛車號000-00砂石車載運砂石，停於龍眼宅橋上游約700公尺處，正由甲○○所駕駛之挖土機裝載盜採之砂石，並扣得挖土機1台及砂石車2台。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告甲○○、丁○○、乙○○就本院所引用下列被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌此等證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告涂晉祥、丁○○、乙○○坦承共同挖取雲林縣古坑鄉荷苞村山峰龍眼宅橋上游約700公尺處砂石之事實，惟均矢口否認有竊取該處砂石並外運之犯行，被告涂晉祥辯稱：我是受丙○○以2萬元承包去做回填擋土牆之工作，因我只有2天的工作時間，故用砂石車載運比較快。那時因是下雨的梅雨季節，路都己經壞了，我是為了要舖設便道，而且他們2個是我認識的同事，為了讓他們下班能夠回得去，所以才把砂石運出去舖設那條道路。另外我挖的地方是砂石比較多的地方，我是要把路舖好，才能進去裡面工作云云。被告乙○○及丁○○辯稱：我們是受僱於涂晉祥在上開地點從事回填擋土牆工程，並非將當地土石外運販賣。更何況我們在95年5月4日至5日尚在草嶺附近載運級配至俊昇興業股份有限公司，是剛好接到涂晉祥的電話才會利用空閒時幫其為此工程做搬運之工作；被告涂晉祥有告訴我們此處是合法之工程，也有要拿公文給我們看，只是在還沒有看到公文時便被查獲了，不合法的事我們不會做，更沒有圖利販賣砂石之事云云。惟查：
㈠、雲林縣政府於95年2月間發包松柏坑野溪及上游等2件災修工程，並於95年2月24日由立龍營造有限公司訂約承包，施作地點為雲林縣古坑鄉松柏坑野溪上游，丙○○為立龍營造有限公司員工，工程估驗時雲林縣政府主辦人員告知丙○○該工程擋土牆回填不夠，因當時被告甲○○剛好在那邊路旁開挖土機工作，丙○○於是以2萬元之代價僱用被告甲○○為立龍營造有限公司承包之上開回填擋土牆之工作等情，業據被告甲○○供承在卷，核與證人丙○○於本院審理時結證相符，並有雲林縣政府與立龍營造有限公司工程契約書影本在卷可稽。
㈡、被告甲○○駕駛挖土機於95年5月4日、5日約同被告乙○○、丁○○分別駕駛車牌號碼00-000號及855-GK號砂石車，挖取雲林縣古坑鄉荷苞村山峰龍眼宅橋上游約700公尺處砂石，嗣於95年5月5日16時20分許，為雲林縣警察局斗南分局會同經濟部水利署第五河川局當場查獲乙○○駕駛車號00-000號砂石車載運砂石，停於龍眼宅橋旁，丁○○則駕駛車號000-00砂石車載運砂石，停於龍眼宅橋上游約700公尺處，正由甲○○所駕駛之挖土機裝載盜採之砂石等情，業據被告涂晉祥、丁○○、乙○○供明在卷，並有現場照片在卷可憑，且有挖土機1台及砂石車2台扣案可資佐證，被告涂晉祥、丁○○、乙○○共同挖取雲林縣古坑鄉荷苞村山峰龍眼宅橋上游約700公尺處砂石堪以認定。
㈢、被告甲○○、丁○○、乙○○共同挖取土石之地點係位於雲林縣古坑鄉荷包村山峰龍眼宅橋上游約700公尺處行水區內，該處並非在雲林縣政府上開松柏坑野溪及上游等2件災修工程範圍內，業經證人 江盛宗 於偵查中、證人丙○○於本院審理中證述無訛，復有雲林縣斗六地政事務所95年10月26日以斗地四字第0950009041號函檢送之雲林縣古坑鄉荷包村山峰石牛溪龍眼宅橋上游約700公尺處附近兩岸土地地籍圖、登記簿謄本資料及雲林縣政府96年3月5日府農土字第0960021967號函在卷足憑。
㈣、被告甲○○、丁○○、乙○○挖取土石之地點為經濟部水利署第五河川局治理之起點上游，依水利法第63條規定如地方縣政府發包之工程需使用河川地，應商得該局之同意，而雲林縣政府最近3年內並未在龍眼宅橋上游700公尺段發包工程，亦未有任何工程需使用到河川地，故無任何向主管機關第五河川局申請使用授權之資料，亦有雲林縣政府96年3月
5日府農土字第0960021967號函及經濟部水利署第五河川局96年3月13日水五管字第09650021980號函、96年4月13日水五管字第09650034560號函各1紙附卷可稽。綜上所述，被告甲○○、丁○○、乙○○挖取土石之地點既非雲林縣政府發包之工程範圍，且未得到任何單位授權，其等在雲林縣古坑鄉荷包村山峰龍眼宅橋上游約700公尺處行水區內挖取砂石，自非適法。
㈤、證人丙○○於本院審理時證稱：「（提示警卷54頁所附照片請問照片所示被告挖砂石旁邊的擋土牆是你做的嗎？）旁邊的擋土牆不是我做的，我做的擋土牆還要往裡面。」、「（離他們挖砂石的地方有多遠？）約150米。就是他們挖土石的地方再往裡面走150米就是我的工地。」、「（你做擋土牆時，是否也要走這條路進去？）是。只有這條路，沒有別條路可進去。」、「（你的意思是警卷第58頁編號第28號照片所示，挖土機挖土的地方，也就是砂石車後面有一段是要進入你工地的地方？）是，該要進入工地的道路因已被沖毀，沒有路了。如果他要進去回填，就要將該道路舖平，挖土機才能進去施作。」、「（你的意思是，因該地段還沒有舖平，所以可見他還沒有進入你的工地嗎？）對，他還沒有進入我的工地。」、「（你工地要回填時，有需要用到砂石車嗎？）不用。祇需使用挖土機挖上去就可以。」，並有照片附警卷可稽，被告甲○○於本院審理時供稱：「（什麼時候去看過丙○○跟你講的工地？）被查獲前約一星期左右。」、「（有去看他的擋土牆嗎？）他跟我講過之後，我有下去看。」、「（是同他跟你講的那一天嗎？）是。」等語，被告甲○○受丙○○僱用來回填雲林縣政府發包由立龍營造有限公司承包之擋土牆工程，且曾前往看過丙○○指定之擋土牆回填工程，自確知其應施工回填之地點，然被告甲○○於
95年5月4日、5日既未進入上開擋土牆工程工地，從事擋土牆回填工作，又該擋土牆回填工作依證人丙○○所述並不需要用到砂石車，被告甲○○竟另僱用被告丁○○、乙○○駕駛砂石車前來挖取砂石，而其等挖載砂石之地點距離丙○○指定之擋土牆回填工地，尚有150公尺遠即雲林縣古坑鄉荷包村山峰龍眼宅橋上游約700公尺處行水區內之砂石，再者被告等人挖取之砂石載運之方向是與丙○○指定施作之擋土牆回填工程反方向，往外運送土石，被告甲○○竊取砂石之犯行，已甚明確。
㈥、被告乙○○於本院審理時陳稱：「5月4日下午差不多1點多左右過去，那天下午我和丁○○除了幫甲○○外，沒有再去跑別人的車次，．．．，4日那天約載了7台，約5點多離開。而5號當天中午12點半才到，載了約4、5台。」等語；被告丁○○於本院審理時供陳：「5月4日、5日都與乙○○一起去，5月4日下午都在那裡，沒有去跑別人的車次，5月4日差不多載了5、6趟；5月5日差不多載了3、4趟。」等語。依上所述，被告乙○○及丁○○於5月4日及5日下午都在上開查獲地點載運砂石，並未跑其他地區車次，而警方於被告乙○○砂石車上查扣之俊昇興業股份有限公司95年5月4日收單編號003476號記載之級配料裝車時間為13時43分、編號003478號記載之級配料裝車時間為15時45分；於被告丁○○砂石車上查扣之俊昇興業股份有限公司收單編號003475號記載之級配料裝車時間為13時40分、編號003477號記載之級配料裝車時間為15時45分，由此級配料收單記載足見被告丁○○、乙○○均曾於95年5月4日下午載運級配共計4車次至俊昇興業股份有限公司，此有俊昇公司車主收訖單據共4紙附卷可參（警卷37至41頁）。綜上足認，被告丁○○、乙○○既於95年5月4日下午均在上開查獲地點為被告甲○○載運砂石，其等上開95年5月4日下午俊昇興業股份有限公司級配料收單記載車次之砂石，應係來自雲林縣荷苞村山峰龍眼宅橋上游700公尺處外運砂石之級配料，亦堪認定。
㈦、被告涂晉祥、丁○○、乙○○辯稱其等挖取之砂石，僅係為了舖設便道，以方便施工，而載運之砂石是要載到工地施工用云云。惟證人丙○○僱請被告甲○○回填擋土牆工程，依證人丙○○所述，並不需要用到砂石車，被告甲○○竟另僱用被告丁○○、乙○○駕駛砂石車前來挖取砂石，且其等挖取砂石處即雲林縣古坑鄉荷包村山峰龍眼宅橋上游約700公尺處，距離丙○○指定之擋土牆回填工地，尚有150公尺遠，被告涂晉祥、丁○○、乙○○挖取砂石處至丙○○指定施作之擋土牆回填工程處之路段已為河水沖毀，施工便道被告甲○○等人並未修復舖平，被告甲○○顯未曾駕駛挖土機進入擋土牆回填工地，又該河床便道是機械車輛前往擋土牆工地唯一道路，並無其他路徑可通，亦據證人丙○○於本院審理時證述無訛，而被告涂晉祥、丁○○、乙○○挖運之砂石行進路線是與丙○○指定之擋土牆回填工程反方向往外運送砂石，被告涂晉祥、丁○○、乙○○挖運之砂石顯非作為丙○○指定之擋土牆工程回填之用。被告甲○○另供稱：我怪手是5月4日下午開到龍眼宅橋700公尺處，我有先用怪手舖路再開到那裡．．．只弄到怪手可以走而己等語，證人丙○○結證：我工地要回填時不需用到砂石車，可知該擋土牆回填工程並不需要使用到砂石車，被告甲○○僅用怪手舖設道路即可前往該擋土牆工程處進行回填，自無需大費周章僱用砂石車及舖設砂石車行走之便道，徒增工作困難及時間，故其要求被告乙○○、丁○○駕駛砂石車至該處載運砂石，應非為施作擋土牆回填工程舖設便道所用。再者，被告涂晉祥挖取至被告乙○○、丁○○砂石車上之土石為含水濕潤呈深黑色，有現場查獲照片可稽，與被告甲○○、乙○○、丁○○指稱舖設於便道上之砂石（路口進來斜坡處，警卷第48頁現場照片所示）呈現乾燥之情況不相符合，且從照片中觀察該便道已有多處輪胎痕跡，並非新舖之便道，是被告涂晉祥、丁○○、乙○○所辯顯與常理有違，無足可採。
㈧、被告丁○○、乙○○辯稱其等不知被告甲○○所做的為非法開採，被告涂晉祥有告知其等為合法並承諾包商會提供公文云云。然查，被告乙○○於本院審理時供稱：我自81年開始已開了十幾年的砂石車，我知道級配的開採要先得到核准，我們之前載都有公文；而被告丁○○亦供稱：我開了6、7年的砂石車，有載過級配、砂石的成品、柏油、壢青，因之前接觸過很多砂石工程，知道是不合法的，我們都不會去碰等語。可知被告丁○○、乙○○2人已有多年駕駛砂石車及載運砂石相關物料之經驗，其等更知悉開採砂石需要經申請核准，衡情被告丁○○、乙○○之載運砂石經驗於被告甲○○約同前去挖運雲林縣古坑鄉荷苞村山峰龍眼宅橋上游約70
0公尺處河川行水區內砂石，定然瞭解河川行水區內砂石外運非但需有核准公文，且工程實施時相關政府單位或承包監造單位均會派遺人員在場監管，其等僅聽被告甲○○一面之詞即將河川行水區內砂石外運，與常情尚有未洽；再者，被告涂晉祥、丁○○、乙○○挖運之砂石不但未送到丙○○指定之擋土牆回填工地，且反其道而行，將之外運至俊昇興業股份有限公司，已如前述，更證被告丁○○、乙○○所辯均係卸責之詞，委無足採。
㈨、綜上所述，被告甲○○、丁○○、乙○○前揭所辯，均係事後推諉之詞，顯不足採，其等竊取國有河川地砂石犯行，事證明確，應堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠、查被告等行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減刑等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照）。
㈡、本件被告行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又受刑人行為時之易科罰金折算標準，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，是修正後刑法易科罰金折算標準已由銀元100元以上300元以下即新臺幣
300元以上900元以下折算1日，提高為以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈢、刑法第47條關於累犯之規定修正為受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。被告甲○○曾犯竊佔罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑4月確定， 於甫 95年4月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告甲○○而言並無有利或不利之情形，應逕依裁判時之現行刑法第47條第1項規定，論以累犯，加重其刑（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
㈣、刑法第28條之修正僅作定義上之修正，使適用更為明確，非法律變更，自不生新舊法比較問題，無現行刑法第2條第1項之適用，應用裁判時法。
㈤、犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。（前揭決議意旨參照）
㈥、刑法第93條雖修正為受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯第91條之1所列之罪者。二、執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項者。假釋出獄者，在假釋中付保護管束。然依刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，自應適用裁判時之法律。
㈦、核被告甲○○、乙○○、丁○○所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪。又被告於2日內數次密集竊取砂石之行為係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，屬接續犯，為包括之1罪。被告3人所犯結夥3人竊盜罪，有犯意聯絡及行為分擔應論以共同正犯。被告甲○○曾犯竊佔罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑4月確定，於甫95年4月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。爰審酌被告甲○○受丙○○僱用回填擋土牆工程，見有機可趁，為圖自己之私利，駕駛挖土機，僱用被告乙○○、丁○○駕駛砂石車竊取河川地砂石，破壞自然環境及國土甚鉅，犯後又狡詞卸責、掩飾犯行未具悔意，被告丁○○、乙○○係以每日7千元受甲○○僱用載運河川行水區內砂石，並非本件竊運砂石之始作俑者等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告等犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，同年月16日施行，查被告犯罪時間係在96年4月24日之前，且無該條例所規定限制減刑之除外情事存在，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，於裁判時減其宣告刑2分之1為如主文所示，被告丁○○、乙○○部分並諭知易科罰金之折算標準。又被告乙○○、丁○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其等因一時失慮，致罹刑章，經此偵、審程序及罪刑之宣告，已足使其等知所警愓，信無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，均宣告緩刑3年，於緩刑期內為加強其等法治教育，知所警惕避免再犯自有交付觀護人保護管束之必要。
㈧、另扣案之砂石車2輛（均已經檢察官責付交由被告乙○○、丁○○保管）及挖土機1輛為被告甲○○所有，均供犯罪所用之物，惟審酌該等物品之經濟價值龐大，並為被告等人賴以謀生之器具，本件竊取之砂石數量尚非距大，如加沒收，顯與比例原則有違，爰不併為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第321條第1項第4款、第47條第1項、第74第1項第1款、第93條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（刪除前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林俊言到庭執行職務。
中華民國96年10月1日
刑事第一庭法官紀文勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官陳善永中華民國96年10月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條：（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。