臺灣高等法院91年度上訴字第1050號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1050號刑事判決

裁判日期：民國91年05月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一О五О號
上訴人即被告甲○○右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一八四九號，中華民國九十一年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度毒偵字第三六四一號、毒偵緝字第六八八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）七十八年十一月十六日因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑七年六月，嗣經本院及最高法院均駁回上訴，於七十九年七月十二日判決確定，又經減刑為有期徒刑七年三月確定在案，自七十九年七月三十一日起入監執行，縮刑期滿日期為八十五年十月十七日，並於八十二年六月十日因縮短刑期假釋出監。甲○○旋於假釋期間之八十二年十一月二十九日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五月，於八十三年一月七日判決確定，並於八十三年十月八日徒刑執行完畢。
二、甲○○又於八十四年七月二十五日因違反麻醉藥品管理條例、藥事法及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑五月、四月及五月確定，復於八十四年十一月二十八日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑七月確定，上開四確定之罪刑，並經定應執行有期徒刑一年七月在案，接續甲○○前揭假釋遭撤銷應執行之殘刑三年四月又七日而執行，縮刑期滿日期為八十八年十二月二十二日，再於八十六年十月七日，因縮短刑期假釋出監，惟甲○○之假釋嗣仍遭確定判決撤銷，應執行殘刑二年二月又十五日，於九十年二月十一日始縮刑期滿而執行完畢。
三、甲○○復曾因施用第二級毒品甲基安非他命（以下稱安非他命），於臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一二○五四號違反毒品危害防制條例案件中，經臺灣板橋地方法院於八十七年六月十日以八十七年度毒聲字第二○九號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由該署檢察官於八十七年七月三日為不起訴處分後確定在案。
四、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例所明定之第一級、第二級毒品，均不得持有及施用，㈠甲○○基於施用第二級毒品安非他命之犯意，自前案觀察勒戒後之八十七年七月二十四日晚間九時三十分許之前九十三小時內之某時日（經警查獲至採尿時止之三小時應予扣除），在不詳處所，以不詳之方法，施用第二級毒品安非他命一次，嗣甲○○於八十七年七月二十四日晚間九時三十分許，經警在臺北縣新莊市○○路○○○巷○弄○號三樓之友人 曾宏明 住處查獲，並扣得曾宏明所有之第二級毒品安非他命一包（毛重○˙五七公克，驗餘淨重○˙一二公克）及曾宏明所有供施用毒品之器具安非他命吸食器二組（曾宏明所涉施用第二級毒品安非他命犯行部分，經公訴人另為不起訴處分）。甲○○經臺灣板橋地方法院於八十七年十月十五日以八十七年度毒聲字第二五八八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因其拒不到案執行觀察、勒戒而遭通緝。㈡甲○○又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年八月中旬之某日起至同年九月七日止，在其臺北縣新莊市○○街○○巷○弄○號二樓住處，以將安非他命置於吸食器內加熱燒烤，而吸食其所產生煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次；另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十年九月三日及同年月九日晚間八時三十分之前二十四小時三十分內之某時日（經警查獲至採尿時止之一小時三十分應予扣除），在其上址住處及不詳之處所，分別以將海洛因摻入香煙內再點燃吸用及不詳之方法，施用第一級毒品海洛因二次。甲○○於九十年九月九日晚間八時三十分許，經警在上址住處查獲，並扣得其所有之第二級毒品安非他命一包（毛重○˙四七公克；驗餘淨重○˙一四公克），及供其施用安非他命器具之殘渣袋七個，及供其施用毒品海洛因器具之殘渣袋一個及勺子一支。甲○○並自九十年九月十日起由檢察官指揮就上開㈠、㈡部分一併執行觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院於九十年十月二日以九十年度毒聲字第三九五六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，現於臺灣臺北戒治所強制戒治中。
五、案經臺北縣警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○於警訊及偵查時坦承於九十年九月三日，在其上址住處以將海洛因摻入香煙內再點燃吸用之方式，施用第一級毒品海洛因不諱（見九十年度毒偵字第三六四一號卷第九頁、第二十六頁反面），復於原審調查、審理時供認自九十年八月中旬之某日起至同年九月七日止，在上址住處有連續施用第二級毒品安非他命犯行屬實在卷（見原審九十年十一月二十八日訊問筆錄、九十一年一月十六日審判筆錄），嗣於本院則自承自九十年八月中旬至九十年九月七日間有多次以香煙吸食海洛因及另以吸食器吸用安非他命之犯行（見本院九十年四月二十九日訊問筆錄、九十一年五月八日審理筆錄），惟矢口否認於八十七年七月二十四日晚間九時三十分許之前九十三小時內之某時日有施用第二級毒品安非他命之犯行。經查：
㈠被告於八十七年七月二十四日及九十年九月九日為警查獲時所採取之尿液檢體，
分別經送驗結果，前者呈安非他命陽性反應，後者則檢出安非他命及嗎啡之陽性反應，有臺北縣衛生局八十七年八月二十八日八七北衛六字第五一二三九號簡便行文表所附之煙毒檢驗成績書、憲兵司令部刑事鑑識中心八十七年八月十一日綱得字第一○八六二號鑑驗通知書，及昭信科技顧問股份有限公司九十年九月二十五日之濫用藥物陽性檢體檢驗報告各乙紙附卷可稽（見八十七年度偵字第一五八九五號卷第三十九頁、八十七年度偵字第一六二二一號卷第三十六頁、九十年度偵字第三六四一號卷第五十二頁），且九十年九月九日查扣之結晶粉末一包，經內政部警政署刑事警察局鑑驗係第二級毒品安非他命，毛重○˙四七公克（淨重○˙一六公克，取○˙○二公克供化驗用，驗餘淨重○˙一四公克），有該局九十年十一月二十七日刑鑑字第二一九三四六號鑑驗通知書乙紙在卷可憑（附於原審卷），復有扣案被告甲○○所有供其施用毒品之器具殘渣袋共八個及勺子一支等物在卷可資佐證，堪認被告前揭施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品安非他命之自白，核與事實相符而足資採信。
㈡次按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性較高於嗎啡，故於施
用海洛因之嫌犯尿液中可檢出嗎啡煙毒反應。復按尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，一般而言其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時。再按安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日等情，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日藥檢壹字第八一一四八八五號及同年二月八日藥檢壹字第○○一一五六號函影本各乙紙附於原審卷可參，從而被告甲○○先後為警查獲所採集之尿液檢體中，既經分別檢出安非他命及嗎啡之陽性反應，則依前揭函釋之說明，自堪認定被告於前開事實欄所載之時日內，確有其餘施用第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因之犯行無訛，被告除前揭自白之犯行外，空言否認有其餘之施用毒品犯行，無非係事後圖卸刑責之詞，顯不足採信。
㈢再查被告前如事實欄所載，因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法
院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年七月三日以八十七年度偵字第一二○五四號不起訴處分確定，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足憑（附於原審卷），其復於八十七年七月二十四日晚間九時三十分許之前九十三小時內之某時日再犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於八十七年十月十五日以八十七年度毒聲字第二五八八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因其拒不到案執行而遭通緝，嗣於九十年九月十日經警查獲本件其所另犯自九十年八月中旬之某日起至同年九月七日止連續施用第二級毒品安非他命，及於九十年九月三日及同年月九日晚間八時三十分之前二十四小時三十分內之某時日施用第一級毒品海洛因等罪，方由檢察官指揮自九十年九月十日起一併執行觀察、勒戒，有臺灣板橋地方法院檢察署九十年九月十日點名單所載及該署九十年度觀執字第一六一一號檢察官觀察勒戒處分執行指揮書附卷可稽（見九十年度毒偵字第三六四一號卷第二十五頁、第三十七頁），嗣經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦有臺灣臺北看守所附設勒戒處所九十年九月二十五日函送之有無繼續施用毒品傾向證明書一份在卷足佐（見九十年度毒偵字第三六四一號卷第四十六頁）。按施用毒品不論第一級或第二級，其觀察勒戒期間、方法等並無不同，故行為人如分別或同時施用第一級或第二級毒品，以一裁定觀察勒戒即足（臺灣高等法院八十七年六月十九日，八十七年度第五次刑事庭庭長會議記錄決議十五參照）。本件被告甲○○於八十七年七月二十四日晚間九時三十分許之前九十三小時內之某時日施用第二級毒品後，另行起意分別於九十年八月中旬之某日起至同年九月七日止，及於九十年九月三日及同年月九日晚間八時三十分之前二十四小時三十分內之某時日連續施用第二級、第一級毒品，並經臺灣板橋地方法院裁定送觀察勒戒、強制戒治之情形已如前所述，揆諸前揭說明，以一裁定觀察勒戒即足，是被告於五年內再犯本件施用毒品案件，其所為符合毒品危害防制條例第二十條第三項前段之規定無疑。
㈣本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例明定之第一級及第二級毒品，均不得持有及施用，故核被告甲○○所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，故均不另論罪。又其先後多次施用第一級、第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定，分別論以一罪並均加重其刑。至於被告自九十年九月六日起至同年月七日止之施用安非他命犯行，以及於同年九月九日晚間八時三十分之前二十四小時三十分內之某時日施用海洛因犯行，雖未據公訴人提起公訴，惟因與前揭已起訴論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及之範圍，本院自得併予審究。另被告於八十七年七月二十四日晚間九時三十分許之前九十三小時內之某時日施用安非他命部分，核與前揭自九十年八月中旬之某日起至同年九月七日止之連續施用犯行，時隔已逾三年之久（原審誤繕為一年），二者犯罪時間已難謂為緊接，當無成立連續犯之可能，公訴人將此二部分犯行以連續犯論擬，應有未洽，併予指明。是以被告所犯上揭三罪名間，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。末查被告甲○○前有如事實欄一、二所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙份在卷可參，其於受有期徒刑之執行後，五年以內再犯有期徒刑以上之上揭三罪，為累犯，皆應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並均依法遞加重之。
三、原審因以適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款之規定，審酌被告甲○○前經觀察、勒戒後，猶未能戒除施用毒品之犯罪動機，及其犯罪之目的、手段、施用毒品之時間、施用毒品戕害其身心及於偵、審時雖坦承部分犯行，惟對其餘犯行猶飾詞卸責之態度等一切情狀，就被告甲○○所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑五月，連續施用第二級毒品罪，量處有期徒刑九月，連續施用第一級毒品罪，量處有期徒刑九月，並定其應執行之刑，且以九十年九月九日查獲之安非他命一包毛重○˙四七公克（驗餘淨重○˙一四公克），係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不問屬於犯人與否，爰依同條例第十八條第一項前段之規定，併為沒收銷毀之諭知。另扣案之殘渣袋七個，係被告甲○○所有供本件施用第二級毒品犯行所用之物，殘渣袋一個及勺子一支，係被告甲○○所有供本件施用第一級毒品犯行所用之物，均據被告於警、偵訊時供明在卷，核與毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定之專供施用毒品器具之要件尚有不合（法務部八十八年八月二十五日法檢字第001798號函可資參照），自非該條項所指得單獨宣告沒收銷燬之違禁物，惟仍應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併為沒收之諭知。至於八十七年七月二十四日晚間九時三十分許，經警在被告友人曾宏明上址住處查獲之第二級毒品安非他命一包（毛重○˙五七公克，驗餘淨重○˙一二公克）及吸食器二組等物，被告甲○○業已供明均係同時為警查獲之曾宏明所有，核與曾宏明於警訊中供述上揭物品為其所有之情節相符（見八十七年度偵字第一五八九五號卷第三頁反面、第七頁反面），故難認屬被告所有之物，依法不得併為沒收之諭知。本院經核原審認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。被告上訴意旨以量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告甲○○基於概括之犯意，除前揭已論罪科刑之施用安非他命犯行外，自八十七年七月中旬之某日起至九十年八月中旬之某日前止，有在上址住處及其他不詳處所，尚有施用第二級毒品安非他命之犯行，因認被告尚涉犯連續施用第二級毒品罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例甚明。訊據被告甲○○除坦承前揭已論罪科刑之連續施用安非他命犯行外，堅決否認有其餘施用安非他命之情事。經查被告甲○○為警初次查獲後，於八十七年七月二十五日之警、偵訊時，即矢口否認有施用第二級毒品安非他命之犯行（見八十七年度偵字第一五八九五號偵查卷第五頁正面、第二十七頁正面），迄於九十年九月九日再度為警查獲，嗣於檢察官偵訊時則坦承有於同年九月五日施用安非他命一次之犯行（見九十年度毒偵字第三六四一號偵查卷第第二十六頁反面），故被告供述前後互核不一，已難遽信，然經本院遍閱上開偵查卷內之證據資料，均未見被告尚有右開其餘施用安非他命犯行之自白，則公訴意旨謂此部分犯行業經被告自白不諱云云，應屬無據。再者，除前揭之尿液鑑定報告外，復查無足資證明被告除前揭已論罪科刑之部分外，尚有公訴人所指右開連續施用犯行之積極證據，故揆諸前揭規定及最高法院判例之意旨，此部分自屬不能證明被告甲○○犯罪，惟因與前開已論罪科刑部分，公訴人認為有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十七日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官邱同印法官胡方新右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國九十一年五月二十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。