臺灣士林地方法院105年度簡上字第42號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院105年簡上字第42號刑事判決

裁判日期：民國105年08月05日

裁判案由：賭博

臺灣士林地方法院刑事判決105年度簡上字第42號聲請人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳連進上列上訴人因賭博案件，不服本院士林簡易庭於中華民國104年12月25日所為104年度士簡字第685號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第10049號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決關於吳連進部分撤銷。
吳連進犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之之六合彩（港）、大樂透（臺）壹張及今彩539記帳單壹張均沒收。未扣案吳連進所有之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰陸拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳連進基於公然賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯意，於民國104年8月10日下午5時許，在位於臺北市大同區之臺北大眾捷運股份有限公司（下稱臺北捷運）圓山站2號出口旁之公眾得出入場所，以其擺設水果攤車供給為賭博場所，聚集不特定多數人參與「今彩539」賭博，其賭博方式係賭客以每注新臺幣（下同）80元，圈選2組、3組號碼簽注（俗稱「2星」、「3星」），若簽中2星每支牌可得彩金5,200元，簽中3星每支牌則可得彩金5萬2,000元，未簽中者，所押注簽注金即歸吳連進所有，以此方式賭博財物。適 巫淵培 （所涉犯公然賭博犯行，業經本院判處罰金3千元確定）基於公然賭博之犯意，於上開時、地，向吳連進圈選號碼且押注，並於翌（11）日下午2時57分許，前往上址，將前日未簽中押注金2,160元交予吳連進後，為警攔檢查獲，並扣得其所有之今彩539簽單2張。嗣員警至吳連進前述水果攤車處盤查時，亦扣得吳連進所有且供前述賭博所用之六合彩（港）、大樂透（臺）1張及今彩
539記帳單1張，經循線追查，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本案所引用被告以外之人供述證據及非供述證據，當事人均不爭執證據能力，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。
二、訊據上訴人即被告吳連進固坦承於前開時、地，同案被告巫淵培曾交付2,160元現金及之後曾為警查獲，並扣得前開物品等事實，然矢口否認有何公然賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行，並辯稱：巫淵培所交付的錢是巫淵培欠伊的錢，並非押注金；另伊於104年8月10日係去他處進香，沒有做生意，當天巫淵培沒有向伊簽注云云。
經查：
㈠被告吳連進於104年8月11日下午2時57分許，在前開地點
，曾自同案被告巫淵培處取得現金2,160元及被告隨後為警查獲時，曾遭扣六合彩（港）、大樂透（臺）1張及今彩53
9記帳單1張，另員警在同案被告巫淵培處亦扣得今彩539簽單2張等事實，業據被告吳連進於警詢、偵查中及本院審理時均已陳述無訛（分見偵卷第6至9頁、第57至58頁及本院簡上卷第33頁），核與證人即同案被告巫淵培於警詢、偵查中所證述之曾給付2,160元予被告及隨後曾遭員警攔檢等節大致相符（分見偵卷第13至17頁及第54至55頁），且證人即本件查獲員警 朱政華 於本院審理時亦就前述查獲情節證述明確（見本院簡上卷第59至64頁），並有現場照片2張存卷可參（見偵卷第50頁），此外，復有六合彩（港）、大樂透（臺）1張、今彩539記帳單各1張及今彩539簽單2張等扣案可佐（分見偵卷第37至39頁及第36頁），可認被告前開陳述與事實相符，堪可採信。
㈡至同案被告巫淵培是否曾於104年8月10日，在前開地點，向被告吳連進簽注今彩539而賭博財物乙節：
⑴證人即同案被告巫淵培於警詢時即指稱：伊係於104年8月
10日17時許，在臺北市○○區○○○○○0號出口旁被告所經營水果攤處，向被告簽注地下今彩539。伊於104年8月11日再前往該處，係要清償前日（即104年8月10日）簽注的賭債2,160元，之後就遭員警攔檢查獲。伊與被告簽賭今彩539過程係被告依照臺灣彩券今彩539號某星期一至五開彩方式擔任組頭，供賭客簽賭今彩539，輸贏賠率是3星得
5萬2千元，2星得5千2百元，就是2或3號碼對中就有獎金；伊係書寫號碼後，再親自將簽注號碼拿給組頭即被告登記，之後再依當日開彩號碼由被告與伊輸贏。警方扣案之
104年8月10日簽單大約是賭博下注今彩539簽注金2,160元等情屬實（見偵卷第15至16頁），嗣於104年8月11日接受檢察官訊問時亦結稱：104年8月11日伊沒有找吳連進簽注，但是伊於昨天（即104年8月10日，下同）有向被告簽注，扣案單子中有寫8月10日那張就是伊昨天簽注的內容，伊昨天沒有贏，要給被告2,160元，伊都是直接將錢給被告，玩法是照臺灣彩券的開彩方式，中2個或3個號碼就有獎金等語明確（見偵卷第54至55頁）。
⑵參以證人巫淵培前開證述內容，其對於何時、地向被告押注
、押注金額為若干、有無中獎、何時交付押注金額及中獎彩金分配等節，均能證述明確且前後相符，另觀證人巫淵培為警查獲時所扣得由其記載「8/10」字樣之今彩539簽單（見偵卷第36頁上方），該簽單中除載有「8/10」此可表徵日期之字樣外，尚有「539」、「00000000」等數字記載，此即與證人巫淵培於警詢時所陳：於簽賭時會書寫簽單號碼等語相符，可認其前揭所證稱於104年8月10日曾簽賭今彩539乙情，即有憑據，應可採信。另參員警於查獲被告時在被告處所扣得之今彩539記帳單1張（見偵卷第37頁），該記帳單中被告亦有「8/10」、「539」、「0000000000」等足以表徵「8月10日」、「今彩539」及開彩數字等數字記載，且被告在該記帳單之「8/10」、「539」、「0000000000」等數字下方處亦曾為「巫2160」等字樣，此適與證人巫淵培於警詢及偵查中所證稱之104年8月11日有至被告所經營水果攤處，給付予被告前日（即104年8月10日）所積欠押注金2,160元等情相吻，是證人巫淵培於104年8月10日所押賭之今彩539確係在前開地點，向被告簽注之事實，應屬無誤，堪予認定。
㈢雖被告仍以前開情詞置辯，且證人巫淵培於本院審理時亦證
稱：伊不曾向被告吳連進簽過牌，當天（即104年8月11日）給被告的錢是要還伊向被告買水果欠的錢，另扣案的今彩
539簽單上的字是伊向彩券行下注所寫的等情（見本院簡上卷第50至58頁），然查：
⑴被告對於證人巫淵培何以於104年8月11日對其給付2,160
元乙情，先於警詢及偵查中辯稱：那是證人巫淵培欠錢用而向伊借錢，證人巫淵培當日係拿錢來清償乙語（分見偵卷第
8頁上方及第58頁上方），後於本院審理時復辯稱：那是巫淵培買水果欠的錢，不是借款乙情（見本院簡上卷第67頁下方），可徵被告前述所辯，即有前後不一之嫌。
⑵況觀諸前開被告遭查獲之今彩539記帳單中，該記帳單中被
告在「8/10」、「539」、「0000000000」等數字記載下即緊接記載「周男2220」、「莊1680」、「強中180」、「巫2160」及「紅1000」等字樣，倘證人巫淵培於104年8月11日所給付2,160元僅是證人巫淵培積欠之借款或水果錢乙情屬實，則何以該表明證人巫淵培積欠款項之「巫2160」會記載在「8/10」、「539」、「0000000000」此等表徵「8月10日」、「今彩539」及開彩數字等文義下方處？另被告若果於104年8月10日係前往他處進香，未在前述水果攤車處收單（即收不特定人簽注今彩539之押注單），則何以該記帳單除有「8/10」、「539」、「0000000000」等記載外，下方尚有「周男2220」、「莊1680」、「強中180」及「紅1000」等字樣？均足以證明被告前開所辯，與事實不符，非可採信。
⑶雖證人巫淵培於本院審理時為前開證述內容，然此部分與其
於警詢及偵查中所證情節顯有不符，則其於本院審理中所為前述證述內容，能否盡信，即不無詳為調查之必要。證人巫淵培於本院審理時雖證稱：伊於104年8月11日交予被告之金錢係積欠向被告買水果的欠款等情。然被告所經營水果攤車，係屬流動攤販，此參前述現場照片即明，衡情被告經營水果生意應屬小本經營，其多為買賣金額偏低且交易模式為銀貨兩訖，鮮有讓人先積欠貨款且無擔保即任人取走水果之理，而證人巫淵培卻能屢次將水果取走而累積欠款達2千餘元，則證人 吳淵培 前開所證恐與事理相違。況證人巫淵培前開所證若為屬實，則其應係累積多次欠款，被告就該欠款記載應為累計加總，然被告卻在前開遭查獲之今彩539記帳單中一次記載「巫2160」，則該金額是否係證人巫淵培多次積欠向被告購買水果所積欠款項總和，顯有疑問。是證人巫淵培此部分證述，尚難盡信。至證人巫淵培另證稱：伊遭查扣之今彩539簽單上的字是伊向彩券行下注所寫的云云，然倘證人巫淵培係透過合法管道向臺灣彩券經銷商即各彩券行購買該公司所辦理今彩539彩券，常情該彩券經銷商應會以電腦列印證人巫淵培所圈選號碼於制式簽單中，輔以防偽註記，俾使雙方對於購買人所圈選號碼有所憑據，若日後中獎，也能依該電腦簽單兌獎，而證人巫淵培卻證稱其向彩券行購買是將號碼以手寫數字為之，此顯與常情相悖，是其證稱該今彩539簽單中以手寫之日期、數字非向被告吳連進簽注所為，亦非可信。故證人巫淵培前開於本院審理時所為之證述內容既有前述瑕疵，當無從佐為對被告有利認定之依據。
㈣綜上所述，被告確有於前開時間，在前開公眾得出入場所，
以其所擺設水果攤車供為賭博場所，聚集不特定多數人參與「今彩539」賭博，而證人巫淵培亦於上開時、地，向被告簽注今彩539以賭博財物，並於翌日給付被告押注金2,160元之事實，被告前開所辯及本件上訴理由，應係事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行已堪認定，自當依法論科。
三、查，被告在前述臺北捷運圓山站2號出口旁之公眾得出入場所，以其擺設水果攤車供給為賭博場所，聚集不特定多數人參與「今彩539」賭博財物，是核被告所為，係犯刑法第26
6條第1項前段普通賭博罪、同法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。被告所犯上開3罪，係基於同一犯意，行為之間彼此具有不可割裂之一致性及事理上之關聯性，依一般社會通念，認評價為一行為較符合刑罰公平原則，應論以想像競合犯一罪，依刑法第55條規定，從較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟扣案之今彩539簽單
2張，係自證人巫淵培處查獲且為證人巫淵培所有，業據證人巫淵培供承在卷（見偵卷第16頁），原審判決誤認為被告所有且屬被告為前述犯罪所用之物，因而併為沒收之諭知，即有違誤。另刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，且就犯罪所得之沒收規定業已修正（詳後述），原審未及審酌修正後之規定，未就被告之犯罪所得2,160元為沒收之諭知，其判決亦有違誤之處，是被告否認犯罪，其上訴雖無理由，然原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原審判決關於被告吳連進部分撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告為貪圖小利，即為本案犯行，所為助長投機風氣，危害社會善良風俗，犯後始終否認犯行，犯後態度難謂良好，兼衡其犯罪動機、手段、目的及平時以賣水果為業，現與配偶、兒子及孫子同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。
四、刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於
105年7月1日施行；且按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第
3項分別定有明文。經查，被告為警查獲時所查扣之六合彩（港）、大樂透（臺）1張及今彩539記帳單1張，為被告為前述犯罪所用之物，且屬被告所有，業據被告供承在卷（見偵卷第7頁），就該部分自應依法沒收。至被告因前述犯罪而自證人巫淵培處取得之2,160元，係被告之犯罪所得且屬被告所有，雖未扣案，然參照前開規定，仍應依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林珮菁到庭執行職務。
中華民國105年8月5日
刑事第八庭審判長法官林庚棟
法官楊峻宇法官莊明達以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳玉瓊中華民國105年8月5日附錄本案論罪科刑依據法條全文：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。