臺灣士林地方法院105年度易字第258號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院105年易字第258號刑事判決

裁判日期：民國105年08月05日

裁判案由：賭博

臺灣士林地方法院刑事判決105年度易字第258號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告郭茗鎮上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105年度偵字第2879號），本院士林簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑（105年度士簡字第173號），移由本院普通庭改依通常程序審理，並判決如下：
主文郭茗鎮犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之抽頭金新臺幣壹仟貳佰元沒收之。
事實
一、郭茗鎮意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國105年2月13日晚間8時許（起訴書誤載為9時許）起，供給其位在新北市○○區○○路○號住處之地下室（非公共場所亦非公眾得出入之場所）為賭博場所，及提供天九牌、骰子為賭具，並聚集不特定人到場賭博財物，其賭博方式係由賭客輪流作莊，由莊家擲骰子點數後，每次4家玩，每家依序拿天九牌4支，分前、後注各2張，再以兩注點數與莊家比大小對賭，如兩注點數贏莊家，即可贏得所押注之賭金，如點數比莊家小，押注賭金則盡歸莊家所有，每注下注金額最低為新臺幣（下同）100元；贏錢之賭客並隨意提出
100元以上不等金額之金錢予郭茗鎮作為抽頭金，郭茗鎮即以此方式牟利。嗣於105年2月14日凌晨1時30分許，為警在上址當場查獲郭茗鎮及在場賭客 許明壽 、 林瑞隆 、 王健宗 、 郭丁豪 、 羅捷奕 、 謝宏昌 、 蔡智宇 、 林通興 、 張維涵 、 朱品叡 、 朱偉翔 等11人，並扣得天九牌1副、骰子9顆、抽頭金1,200元及賭資7,200元（許明壽所涉賭博部分，另經檢察官為不起訴處分確定；其餘賭客及賭資則業由警依社會秩序維護法裁處），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告郭茗鎮於本院準備程序及審判程序中，均陳明同意有證據能力（見本院105年度易字第258號卷，下稱易字卷，第13至14頁背面、55頁背面至57頁背面），本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告固坦承有於前揭時間，提供上址住處及天九牌、骰子等賭具，並聚集賭客到場賭博天九牌，贏錢賭客復會隨意提出抽頭金之事實，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，辯稱：伊沒有拿抽頭金，那些錢係放在那邊讓大家拿去買吃的、喝的，伊沒有營利意圖云云。
二、經查：㈠被告於105年2月13日晚間8時許起，供給其位在新北市○
○區○○路○號住處之地下室為賭博場所，及提供天九牌、骰子為賭具，並聚集不特定人到場賭博財物，其賭博方式係由賭客輪流作莊，由莊家擲骰子點數後，每次4家玩，每家依序拿天九牌4支，分前、後注各2張，再以兩注點數與莊家比大小對賭，如兩注點數贏莊家，即可贏得所押注之賭金，如點數比莊家小，押注賭金則盡歸莊家所有，每注下注金額最低為100元等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦認在卷（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第2879號卷，下稱偵查卷，第6頁背面至第7頁背面、67至68頁；易字卷第11頁背面至12頁背面、26頁背面至27、58至59頁背面），核與證人即在場賭客許明壽於警詢、偵查及本院審理時（見偵查卷第8頁背面至9、70至71頁；易字卷第27頁背面至31頁背面）、王健宗於警詢及本院審理時（見偵查卷第12至13頁背面；易字卷第33至39頁背面）、郭丁豪於警詢及本院審理時（見偵查卷第14至15頁背面；易字卷第40至43頁背面）、羅捷奕於警詢及本院審理時（見偵查卷第16至17頁背面；易字卷第44至48頁）、林通興於警詢及本院審理時（見偵查卷第23頁背面至24頁；易字卷第49至55頁）、林瑞隆於警詢時（見偵查卷第10至11頁背面）、謝宏昌於警詢時（見偵查卷第18頁背面至19頁背面）、蔡智宇於警詢時（見偵查卷第21頁背面至22頁背面）、張維涵於警詢時（見偵查卷第25頁背面至26頁）、朱品叡於警詢時（見偵查卷第27頁背面至28頁背面）、朱偉翔於警詢時（見偵查卷第29頁背面至30頁背面）之證詞大致相符，並有手繪現場圖1紙（見偵查卷第33頁）、新北市政府警察局金山分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵查卷第35至36頁）、現場照片8張（見偵查卷第42至43頁背面）存卷可憑，復有天九牌1副、骰子9顆、抽頭金1,200元及賭資7,200元扣案可佐。是此部分之事實，首堪採認。起訴書誤載被告係於105年2月13日晚間9時許起提供場所聚眾賭博，應予更正。
㈡被告確有收取抽頭金以牟利：
⒈羅捷奕於警詢時證稱：抽頭金為贏家自由給付，金額最少10
0元，是交給被告，伊有看到被告外出購買飲料、酒、檳榔及香菸等語（見偵查卷第17頁），於本院審理時結證以：伊警詢所述實在；贏家有贏錢，會隨意丟錢到粉紅色籃子裡，看個人要丟多少錢，幾乎都丟100元；是被告在負責的，伊有看到被告拿粉紅色籃子裡的錢去買東西，至少有去買1次以上等語（見易字卷第45頁背面至46頁背面、48頁）；林通興於警詢時證述：抽頭金為贏家自由給付，金額最少100元，是交給被告，伊有看到被告拿抽頭金外出購買飲料、酒、檳榔及香菸等語（見偵查卷第24頁），於本院審理時結證稱：伊警詢所述實在；伊有看到被告從粉紅色籃子拿一部分的錢出去買飲料、檳榔等語（見易字卷第50頁背面至51、54頁背面）；張維涵於警詢時證以：抽頭金為贏家自由給付，金額最少100元，是交給被告，伊有看到被告拿抽頭金外出購買飲料、酒、檳榔及香菸等語（見偵查卷第26頁）；謝宏昌於警詢時證述：抽頭金為贏家自由給付，金額最少100元，伊有看到被告拿抽頭金外出購買飲料、酒、檳榔及香菸2次等語（見偵查卷第19頁）；王健宗於警詢時證稱：抽頭金為贏家自由給付，金額最少100元等語（見偵查卷第13頁）；林瑞隆於警詢時證以：抽頭金為贏家自由給付，金額最少10
0元等語（見偵查卷第11頁）；許明壽於警詢時證述：抽頭金是贏家隨意放等語（見偵查卷第9頁），於本院審理時結證謂：伊於警詢時應係按照伊認知之事實陳述；賭贏的人自願決定要不要放抽頭金至被告家之粉紅色籃子內，最低都是放100元，要多放也可以等語（見易字卷第29、31頁背面）；蔡智宇於警詢時證稱：抽頭金為贏家自由給付等語（見偵查卷第22頁）。衡諸羅捷奕、林通興、張維涵、謝宏昌、王健宗、林瑞隆、許明壽、蔡智宇與被告皆無仇怨嫌隙，要無羅織虛杜不利被告情節之可能與必要，羅捷奕更為被告好友且認識長達年餘，猶無故意設詞攀誣被告之虞；再由羅捷奕、林通興、張維涵、謝宏昌、王健宗、林瑞隆、許明壽、蔡智宇就贏錢之賭客確會隨意提出金錢作為抽頭金，羅捷奕、林通興、張維涵就抽頭金係由被告收取，羅捷奕、林通興、張維涵、謝宏昌就被告確有取用抽頭金外出購物等項，所證肯定明確且互核一致，苟非確有此情，應無可能具體指陳歷歷且證述相吻，益證其等前揭證詞當屬信而有徵，堪可採認。再參以被告於本院審理時坦言：抽頭金是贏的人隨意丟；伊有拿抽頭金去買吃的、喝的等語（見易字卷第12頁背面、59頁背面至60頁背面），猶與羅捷奕等人所證前詞若核符節。是足見贏錢之賭客確會隨意提出100元以上不等金額之金錢予被告作為抽頭金，而被告提供本件賭博場所並聚集不特定賭客賭博乃以此方式牟利無疑。被告辯稱：伊沒有拿抽頭金云云，要與客觀事證不合，並非可採。
⒉至郭丁豪、朱偉翔於警詢時雖證稱：沒有人抽頭云云（見偵
查卷第15、30頁背面）。然郭丁豪、朱偉翔所言前詞，顯與羅捷奕等在場其餘賭客上開證述之情節不符，且郭丁豪、朱偉翔於警詢時亦均證稱：贏錢之賭客會將錢放入抽頭金之盒子內等語（見偵查卷第15至15頁背面、30頁背面），堪認郭丁豪、朱偉翔前揭證言，應與事實不合，純屬迴護被告之詞。再許明壽於本院審理時固另證以：粉紅色籃子裡的錢不是抽頭金；伊當晚酒醉，於警詢時頭很暈，有些警察講的話伊不瞭解，亦不記得陳述之內容云云（見易字卷第28至29頁）。惟細觀許明壽於警詢及本院審理時之證詞，可知許明壽於警詢時，除就贏錢賭客所給付之金錢是否屬「抽頭金」一事外，其餘證述之情節均與本院審理時之證言無重大歧異，佐以許明壽於本院審理時已自承：伊於警詢時，應係按照伊所認知之事實回答等語如前，顯見許明壽於警詢時當仍具有相當辨別事理及理解問題之能力，亦能本諸自己認知之實情回答，不因是否酒醉有異。而參諸許明壽於警詢時，經警以開放式問題詢問賭博方式為何，即自行陳述：抽頭金是贏家隨意放等語（見偵查卷第9頁），於本院審理時亦坦言：粉紅色籃子裡的錢，即為伊警詢時所述之抽頭金等語（見易字卷第31頁背面），衡諸常情，果若上開金錢確非供抽頭之用，許明壽於警詢時豈有逕為如此陳述之可能。又考之許明壽於本院審理時，倘訊之與被告本人無關之事，多能詳細明確應答，然經質以被告涉案情節時，皆有所規避、保留，堪認許明壽於本院審理時始翻改前詞遽謂上開金錢非屬抽頭金云云，當係曲意維護被告之言，殊非可信。是皆不足為有利被告之認定。
⒊又羅捷奕、林通興於警詢時另證述：抽頭金係贏家贏1,000
元時隨意給付云云（見偵查卷第17、24頁）。然羅捷奕、林通興所證上詞，誠與張維涵、謝宏昌、王健宗、林瑞隆、許明壽、蔡智宇之前揭證言不謀，亦與被告自承：沒有規定要贏多少錢才需要丟等語不符（見易字卷第12頁背面），可認羅捷奕、林通興此部分之證詞，應與事實不合，尚非可採。
㈢被告雖以前詞辯稱：伊沒有營利意圖云云。惟：
⒈按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭
博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。⒉許明壽於偵查中及本院審理時（見偵查卷第71頁；易字卷第
28頁背面、32頁）、羅捷奕於警詢及本院審理時（見偵查卷第17頁；易字卷第45頁）、王健宗於警詢及本院審理時（見偵查卷第13頁；易字卷第34頁背面）、郭丁豪於警詢及本院審理時（見偵查卷第14頁背面；易字卷第40頁背面）、林通興於警詢及本院審理時（見偵查卷第24頁；易字卷第50頁背面至51頁背面）、林瑞隆於警詢時（見偵查卷第11頁）、謝宏昌於警詢時（見偵查卷第19頁）、蔡智宇於警詢時（見偵查卷第22頁）、張維涵於警詢時（見偵查卷第26頁）、朱偉翔於警詢時（見偵查卷第30頁）固證稱：遭查扣之抽頭金係用來購買飲料、檳榔、香菸及吃的東西云云。然依許明壽於本院審理時結證以：當天係伊提議賭博，在開始賭博之前，沒有人講過一定會去買飲料；現場原即還有飲料，當天亦未講到如果錢未花完要如何處理等語（見易字卷第30頁背面、32至32頁背面）；羅捷奕於警詢時證稱：伊於105年2月13日晚間9時許進入被告住處參與賭博等語（見偵查卷第16頁背面），於本院審理時結證謂：伊到場後，沒有聽人講過一定會去買飲料；在場之人亦未講到賭博結束後，如果錢沒有用完要如何處理等語（見易字卷第48頁）；王健宗於警詢時證述：伊於105年2月13日晚間10時許先至便利商店買菸，旋前往被告住處參與賭博等語（見偵查卷第13頁），於本院審理時結證以：伊加入賭博前，沒有人特別講一定會去買飲料等語（見易字卷第37頁背面）；郭丁豪於警詢時證稱：伊於105年2月13日晚間9時許進入被告住處參與賭博等語（見偵查卷第15頁），於本院審理時結證謂：（問：在賭博期間，有無人講好一定會去買飲料？）伊不知道，伊沒有講；在場之人無人提及若粉紅色籃子內的錢未用完時要如何處理等語（見易字卷第43至43頁背面）；林通興於警詢時證述：
伊於105年2月13日晚間10時許進入被告住處參與賭博等語（見偵查卷第23頁背面），於本院審理時結證以：伊不清楚最後粉紅色籃子內的錢如果沒有用完，該如何處理等語（見易字卷第55頁）；由許明壽為提議並自始參與賭博之人，而羅捷奕、王健宗、郭丁豪、林通興各於不同時間加入賭局，其等復均在場參與賭博直至為警查獲，然許明壽、羅捷奕、王健宗、郭丁豪皆未曾聽聞有人表示必將外出購物，且許明壽、羅捷奕、郭丁豪、林通興亦不知倘贏錢賭客提出之金錢有剩餘時，究當如何處置，堪認在場賭客皆未曾提及或約定必將外出購買飲食、香菸、檳榔等物，更未要求於賭博結束後取回購物所餘款項。準此，衡諸常理，當日賭博行為既係持續進行，苟贏錢賭客提出之現金非供被告抽頭，而純係聚積作為購買飲食、香菸、檳榔之公款，大可先行記下勝負次數，待確有外出購買需要時，再予結算並自行或委由被告一併外出購買支付，殊無於尚不知有無購物之需前，即逕由贏錢賭客在各該次賭局分出勝負時預先提出金錢之理，且賭客更應於購物後取回餘款，猶無就賭博結束時所餘金錢應如何處理一事，洵未加以討論約定之可能。乃在場賭客於賭博進行期間，無論是否已有飲食之需，均有由贏錢賭客隨意提出金錢之默契，且即令確需購買飲食、香菸、檳榔，賭客亦未要求退回購物餘款，復對賭博結束後餘款之處理不甚在意，足認贏錢賭客提出之金錢實悉歸提供場所之被告所有，而屬被告因供給賭博場所及聚眾賭博所獲取之直接對價至灼。再者，按諸一般經驗法則，果若被告毫無利潤可圖，其焉有冒險提供場所並聚集賭客前來賭博，又不厭其煩張羅飲食之可能， 益徵 被告主觀上當有藉此牟利之期望。又縱令確有部分抽頭金係供作為賭客購置飲食、香菸、檳榔之用，核不過僅屬被告為遂營利目的所支出之成本，本與其主觀上有無牟利之期望無必然關連；況依前揭羅捷奕、林通興、張維涵、謝宏昌證言及被告供詞，可認被告於遭查獲前業持部分抽頭金外出購物，然本件為警查獲時扣得之抽頭金仍高達1,200元，猶顯被告收取之抽頭金總額顯超逾購物費用甚多，其確有藉抽頭金牟取一定財產上利益之營利意圖，不因有無取部分抽頭金購買飲食、香菸、檳榔供在場賭客使用而異，彰彰明甚。是被告辯稱：那些錢係放在那邊讓大家拿去買吃的、喝的，伊沒有營利意圖云云，並非可採；許明壽、羅捷奕、王健宗、郭丁豪、林通興、林瑞隆、謝宏昌、蔡智宇、張維涵、朱偉翔所證前詞，亦難執為有利被告認定之憑據。
⒊被告固又辯以：除伊之外，其他有空的人也有拿抽頭金去買
吃、喝的1次云云（見易字卷第12、61頁）；郭丁豪於警詢及本院審理時亦證述：伊有看到不認識之賭客拿抽頭金的錢去買東西云云（見偵查卷第15頁；易字卷第43頁）。然即令除被告外，尚有其他賭客拿取部分抽頭金外出採買一節屬實，仍無礙抽頭金係賭客提出供被告收取、餘款悉歸被告所有等情之認定，更與被告主觀上有無牟利之期望無涉。被告前揭辯詞及郭丁豪上開證言，不足為有利被告之認定。
⒋至王健宗於本院審理時固證稱：放在粉紅色籃子裡的錢如果
沒有用完，就是大家一起去吃東西云云（見易字卷第35、38頁）。惟王健宗前揭證詞，要與許明壽、羅捷奕、林通興於本院審理時之上開證言顯然不謀；且依王健宗於本院審理時陳稱：沒有人講過大家要一起去吃東西，這是大家的共識；（問：這是你的想法？）是；（問：故沒有人討論過？）大家事後會講；（問：過程中有無人有講過，錢如果沒有用完要如何處理？）應該有講，但伊不知是何人講的；（問：講的內容為何？）可能有人問那些錢事後要做什麼，就可能有一個人回答拿去買東西吃云云（見易字卷第38至38頁背面），由王健宗就在場賭客究有無約定將抽頭金餘款全數供作吃喝花用，前後所述顯然矛盾，亦隨訴訟進行程度不斷翻異前詞，復未能就所指賭客討論之內容為明確肯定之陳述，堪認王健宗所證上情應非實在，當係迴護被告之言，委無可採。又林通興於本院審理時雖證以：伊到現場後，有人說一定會去買飲料云云（見易字卷第51頁背面、54頁背面至55頁）。
然林通興所述前詞，核與許明壽、郭丁豪、羅捷奕、王健宗於本院審理時之上揭證言要屬不合。衡諸本件係由許明壽提議開始賭博，郭丁豪、羅捷奕乃於105年2月13日晚間9時許即加入賭局，王健宗亦約於同日晚間10時許加入賭博，林通興則俟同日晚間10時許參與賭博等情，業據許明壽、郭丁豪、羅捷奕、王健宗、林通興各證述如前，則由較林通興早加入賭局之許明壽、郭丁豪、羅捷奕，及約莫與林通興同時參與賭博之王健宗自始至終皆未曾聽聞有人表示一定會去買飲料，益證林通興上開證詞，要與事實不符，誠為虛意維護被告之言，殊無足取。另許明壽於本院審理時固陳謂：粉紅色籃子裡的錢一定會花完，因為有這麼多人在喝云云（見易字卷第32至32頁背面）。惟此洵屬許明壽個人主觀臆想之詞，亦與被告有無牟利之期望無關，無從為有利被告之認定。㈣被告雖復辯稱：伊購買東西後有找錢，亦有將找回的零錢放
回粉紅色籃子裡，有幾個10元、5元。警察沒有扣零錢云云（見易字卷第60頁背面）。惟案發當日經警依法當場實施扣押，確僅扣得抽頭金1,200元乙事，有前載扣押物品目錄表（見偵查卷第36頁）、照片（見偵查卷第42頁背面）在卷可稽，衡諸一般經驗法則，苟置放抽頭金之粉紅色籃子內確尚有零錢，員警依法要無未予一併扣押之可能，亦無刻意忽視或隱匿此情之必要。再參以被告於警詢時坦言：警方有扣押抽頭金1,200元，扣押筆錄及扣押物品目錄表均經伊親自確認無誤並簽名等語（見偵查卷第6頁背面至7頁），按理倘現場所餘抽頭金確非僅1,200元，被告於警詢時豈有就此未置一詞，更逕表示扣押物品目錄表所載內容業經其確認無誤之理。又考之林通興於本院審理時結證稱：伊有看到被告從粉紅色籃子裡拿錢出去，回來時身上有帶飲料、檳榔等物，然伊沒有看到被告回來後把買剩的錢放回籃子內等語（見易字卷第51頁），衡諸林通興並無故意虛杜不利被告情節之必要，業如前述，可見林通興前揭證詞應屬信實可採，益證被告於本院審理時所辯上情，當與事實不符，非可憑採。況被告有無先將購物後找回之零錢放回放置抽頭金之粉紅色籃子內乙節，實無礙其主觀上期望終能獲取剩餘抽頭金以牟利一事之認定。是被告前揭辯詞，要難為有利其之認定。
㈤綜上所述，被告所辯各節，顯係臨訟卸責之詞，委無可採。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場
所罪，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告自105年2月13日晚間8時許起至同年月14日凌晨1時30分許為警查獲時止供給賭博場所及聚眾賭博，乃各基於單一意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於密切接近之時、地實施犯行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，皆屬接續犯，而各僅論以一罪。被告以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈡爰審酌被告為圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博，助長投機
風氣，影響社會善良風俗，實屬不該；再考以其犯後否認犯行，復飾詞諉過之犯後態度；又慮及其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第6頁），素行尚可；兼衡被告為國中畢業，從事零時工，日薪1,200元至1,500元，按日計酬，每月收入約2萬元等情，業據被告供承在卷（見易字卷第61頁背面），經濟狀況小康（見偵查卷第6頁）之智識程度、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、犯罪時間之久暫及所得利益多寡等一切情狀，量處如主文所示之刑，且徵以被告之職業、經濟能力，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收之諭知：㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、於同年
月30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修正、於同年6月22日公布，並皆自被告行為後之105年7月1日施行。按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項前段定有明文。是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項前段之規定，逕適用裁判時之法律，合先敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；第1項之犯罪所得，包括其變得之物；宣告前
2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1第1項、第4項、第38條之2第2項各有明文。查扣案之抽頭金1,200元，係屬被告所有因本件犯罪所得之物，應依刑法第38條之1第1項規定沒收之。至被告曾拿取部分抽頭金購買飲食、香菸、檳榔等物，亦有賭客持部分抽頭金外出購物1次等情，雖經被告及羅捷奕、林通興、張維涵、謝宏昌、郭丁豪陳述如前，固可認被告本件犯罪所得除前述扣案之抽頭金外，亦包括此等業經花費之抽頭金，而所購之飲食、香菸、檳榔則為抽頭金變得之物。然被告及賭客所購入之飲食、香菸、檳榔等物衡情價值應非甚鉅，用以購買上開物品之抽頭金數額亦屬低微，且對被告施予主文所示刑期之刑責，核已足保護法秩序，亦堪認就此部分之抽頭金或已變得之物予以宣告沒收，實欠缺刑法上之重要性。是本院認業經花費之抽頭金或所變得之物應無沒收之必要，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈢按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項、第3項分別定有明文。觀諸刑法第38條第3項修正理由記載：「為防止犯罪行為人藉由無償、或顯不相當等不正當方式，將得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物移轉於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體等第三人所有，或於行為時由第三人以可非難之方式提供，脫免沒收之法律效果，將造成預防犯罪目的之落空，爰參諸德國刑法第74a條之精神，增訂第3項之規定，由法官依具體情形斟酌，即使沒收物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體所有時，仍得以沒收之。」可見供犯罪所用之物倘為第三人提供，應以其提供之緣由具有可非難性為要；苟上開物品並非第三人主動提供，乃犯罪行為人自行取用，即難謂與刑法第38條第3項之要件相合。扣案之賭具天九牌1副、骰子9顆，雖係供被告本件犯罪所用之物，惟依被告於警詢時供承：上開賭具係之前朋友買的，丟在伊家等語（見偵查卷第7頁），於本院審理時亦陳稱：該賭具是家裡本來就有的，伊不知是誰的等語（見易字卷第12、60頁背面），堪認前述賭具並非被告所有，且亦非第三人以可非難之方式主動提供，實乃被告自行起意取用，揆之前揭說明，即無從宣告沒收。公訴意旨聲請宣告沒收，尚有誤會。
㈣另現場查扣之賭資共計7,200元，係供被告與賭客參與賭博
射倖行為本身之用或因此所得，非屬供被告犯本件圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪所用或因是項犯罪所得，且業由新北市政府警察局金山分局依社會秩序維護法裁處沒入，自無庸於本案中宣告沒收，附此敘明。
叁、不另為無罪之諭知：
一、公訴人於本院審理時另陳以：被告在其住處地下室賭博財物，而其住處1樓店面之門並未上鎖，1樓與地下室間之門亦未上鎖，任何人自行開門即可進入，因認被告亦涉有刑法第
266條第1項之賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑法第266條第1項賭博罪，以在公共場所或公眾得出入之場所為要件。私人家宅自非公共場所，亦非當然為公眾得出入之場所（司法院院字第1637號解釋參照）。
三、經查：㈠被告確有於前揭時間，在上址住處地下室參與賭局一節，固
據被告於本院審理時坦認在卷（見易字卷第59頁）。而被告住處1樓為餐飲店，1樓與地下室間之門亦未上鎖，林瑞隆、王健宗、林通興、張維涵均係自行自被告住處1樓推門進入地下室參與賭博等情，雖亦經林瑞隆於警詢時（見偵查卷第11頁背面）、王健宗於警詢及本院審理時（見偵查卷第13頁背面；易字卷第33頁背面、36頁背面、39頁）、林通興於警詢及本院審理時（見偵查卷第24頁；易字卷第50、53頁背面）、張維涵於警詢時（見偵查卷第26頁）、許明壽於本院審理時（見易字卷第30至30頁背面）證述明確，且據被告於本院審理時供承無誤（見易字卷第60頁）。
㈡惟被告上址住處地下室乃私人家宅，本非公共場所。而依林
瑞隆、王健宗、林通興、張維涵前開證詞及被告供述，可知被告住處地下室與1樓之營業場所間確有門作為明顯區隔；參以被告於本院審理時明確供稱：地下室係伊等私人空間，沒有作為營業場所，客人不會到地下室用餐等語（見易字卷第60頁），核與許明壽、王健宗、羅捷奕於本院審理時皆一致證述：平常餐飲店之顧客進出時，不會進到被告住處之地下室等語（見易字卷第30頁背面、39、48頁背面），羅捷奕另明確證以：地下室與1樓餐飲店之生意無關等語（見易字卷第48頁背面）相合，足見被告住處地下室與1樓間相隔之門雖未上鎖，然該地下室並未供營業使用，自非公眾得出入之場所甚明。
㈢再林瑞隆、王健宗、林通興、張維涵皆為被告之友或認識之
人，業據被告與林瑞隆、王健宗、林通興、張維涵均陳述在卷，則林瑞隆、王健宗、林通興、張維涵縱自行啟門進入被告住處之地下室，亦非與常情顯然相悖，不足執以遽認該地下室即屬公眾得出入之場所。又佐以被告於本院審理供承：倘伊朋友之朋友要進入住宅地下室打牌可以，然若伊或伊朋友均不認識該人，即不能進來一起打牌；如果伊不在，其他人不能進入該地下室，且地下室有放一些工作用的工具，伊怕被拿走等語（見易字卷第12、59頁背面至60頁），本件復乏事證可資佐據被告確有容任洵不相識之他人隨意進入該地下室共同參與賭博，猶難率認上開地下室確屬公眾得出入之場所。
㈣綜上所述，被告雖同在其住處地下室參與賭博，惟因該處非
屬公共場所或公眾得出入之場所，被告所為自與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件有間，無從以該罪相繩。公訴人前揭所指，尚有誤會。從而，本院本應就此部分為無罪之諭知，惟因被告此部分如成立犯罪，與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡仲田到庭執行職務。
中華民國105年8月5日
刑事第五庭法官李佳芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳薇如中華民國105年8月5日附錄法條：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。