裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第3168號民事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：確認經營權存在
臺灣新北地方法院民事判決106年度訴字第3168號原告 林崇烈 訴訟代理人 陳榮聰 被告 林東揚 訴訟代理人 崔駿武 律師
楊承叡 律師上列當事人間請求確認經營權存在事件，於中華民國107年5月8日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認原告對於設於新北市○○區○○○路○○○號一樓之「林照相館」之經營權利存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：確認原告對於林照相館之經營權利存在。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）民國82年1月18日經家族會議商討後，家父經營權讓渡事宜，以抽籤方式取決經營權歸屬，抽籤結果為原告抽中，經叔輩證實，又家族會議抽籤， 林秋芳 、 林淑馨 、 林東輝 豈有不知。
（二）兩造於抽籤時，經營權歸由抽中一方單獨永久經營，早已了然於心，被告心知肚明。
（三）民國82年原告取得經營權後，家母央求原告，讓被告一起經營，否則被告將無業，原告一時心軟允諾一起經營，並無與之共同合夥之意。
（四）被告於92年另開設位於新北市○○區○○路旁之林數位照相館獨自經營迄今，91年被告即預先設陷自擬合約書向叔輩三叔及屘叔誆稱兩造各經營7年，原告先行經營前7年，以詐術欺瞞不識字及不知情三叔，被告未告知所擬合約詳細之內容，再者，被告蓄意以西元年號而不使用民國年號，屘叔雖識字，但不多更不懂如何換算為民國，故而皆為其所矇騙，以達叔輩為其先行作見證簽字，被告於夜晚趁原告之妻不在店內之際，提示原告謂叔輩與林東輝皆已簽字為見證人，要求原告速簽字，原告不疑被告設陷亦為被告所欺。
（五）99年由被告接續經營林照相館，此時被告同時擁有兩家照相館，此時原告淪為失業，原告尚有兒女待撫養。被告接手經營林照相館9個月即吹熄燈號。原告續接經營至今。105年家父逝世後，被告另擬一份同意書，由林秋芳之夫 黃錦泉 約至其二樓交付原告簽署放棄經營權之同意書，並隨同至法院公證，原告斷然拒絕。原告自此有權取回家父原始讓渡之經營權。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號民事判例意旨參照）。原告主張其就門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號1樓建物作為經營「林照相館」(以下簡稱系爭建物)有永久單獨之經營權存在，但為被告所否認，自應由原告就其有利於己之事實負舉證責任，合先陳明。
（二）原告起訴主張於82年1月18日由兩造之父 林合順 召開家族會議，商討系爭建物經營「林照相館」之經營權轉讓一事，當場透過抽籤方式並由原告中籤取得對系爭建物經營「林照相館」之經營權，故原告已取得在系爭建物經營「林照相館」之經營權，但兩造之母希望兩造合作經營，原告亦有同意，嗣兩造於91年12月20日簽訂合約書(見起訴狀附件1)，合約書約定有兩方合股經營「林照相館」，其中92年1月1日至98年12月31日由原告經營，99年1月1日起105年12月31日由被告經營，經營期間由經營人付費他方每月12,000元，經營期限如經雙方同意可繼續經營等語。但依合約書輪由被告經營時，因被告無法經營下去，後來就都由原告經營迄今，故原告單獨對於在系爭建物經營「林照相館」有經營權存在云云。
（三）惟首應辨明者，系爭建物之使用權與「林照相館」之經營權係屬二事，不可不辨。系爭建物之所有權人於82年5月5日起迄今均登記為兩造及訴外人林秋芳、林淑馨、林東輝等五位兄弟姊妹所分別共有(被證1號)，然而系爭建物並未經共有人全體即兩造與訴外人林秋芳、林淑馨、林東輝同意由原告永久單獨取得系爭建物之使用權並作為經營「林照相館」之用，原告復未舉證被告、訴外人林秋芳、林淑馨、林東輝有同意原告單獨取得系爭建物之永久使用權並作為經營「林照相館」之經營權，故原告主張其單獨取得系爭建物經營林照相館之永久經營權，自屬無據。
（四）次依據卷附兩造91年12月20日簽訂合約書可知，就「林照相館」之經營權，並非由原告單獨為之，且合約書並約定有期間由經營人付費對方每月12,000元，經營期限如經雙方同意可繼續經營等語，然而該合約書業於105年12月31日屆滿，兩造、乃至系爭建物之共有人均未另訂契約或約定由原告單獨取得在系爭建物經營「林照相館」，甚至被告與系爭建物之其他共有人前已多次要求原告出面就系爭建物之使用情形、照相館之經營等事宜進行協商，然而均遭原告斷然拒絕，甚至原告迄今仍無權占有系爭建物，被告等其他共有人只能另案訴請原告返還共有之系爭建物（案號：鈞院106年度訴字第2539號，現由鈞院審理中），故即便原告提出上開合約書，然而該合約期限亦已屆滿，復無另有其他有關經營權之約定，故上開合約書不足以證明原告有永久單獨取得在系爭建物經營「林照相館」之權利。
（五）再依據原告聲請傳喚之證人 林兩 成、 林恒德 （按：證人均為兩造之叔叔）於鈞院107年3月15日到庭並經隔離訊問證稱在案，其中證人 林兩成 證稱：鶯歌區的照相館一開始是我大哥的，後來我大哥及大嫂要二位小孩抽籤，因為我大哥需要錢，所以才要兩造抽籤，當初約定抽到的去經營照相館，但權利金是他們家的事，我就不清楚了。後來是原告抽到的，但之後有無變動，因為沒有住在一起，應該是兩造之間去協商的，我就不清楚了。這應該是八十多年的事，但詳細的合約內容還是約定事項因為我僅是叔叔而已，我就沒有管，也不清楚等語，另又證稱：抽籤我僅知道原告抽到而已，有沒有說要做多久我不知道，（提示原告起訴狀附件一號合約書）見證人是我簽的，後來原告做七年之後有讓給被告，但後來被告做不到一年就不做了，原告才接續做。我不知道兩造約束之內容等語（見鈞院107年3月15日言詞辯論筆錄第2至3頁）。證人林恒德則證稱○○○區○○區○路的照相館會變成原告與被告經營的事情我不太清楚，我僅知道他們有合股在經營，原本是我大哥的，但後來就交棒給二個小孩，但如何合股我不清楚；(提示卷證資料即合約書)合約書約定頭七年是原告經營，後來再轉由被告經營，起初有照合約走下去，但是原告先做七年期滿，換被告承接經營，但被告沒有做滿七年就沒有經營了，才再由原告接續經營，我不清楚除合約書外，兩造有無約定可以做多久，合約書之見證人是我簽名的等語(見鈞院107年3月15日言詞辯論筆錄第4至5頁)。依上開證人之證述可知，對於系爭建物作為「林照相館」之經營方式均只知道兩造有簽訂前揭合約書，約定兩造分別經營7年並由 渠等 擔任見證人一事，然而對於系爭建物作為經營照相館事業之細節、經營照相館事業兩造有無其他約定，乃至原告於系爭建物經營照相館有無永久取得單獨之經營權一事，上開二位證人均未證述由原告單獨取得永久經營權，反而均證稱在系爭建物經營之事並不清楚，是兩造間之事，未加過問等語。從而依據上開證人證言，亦無法證明原告就於系爭建物經營照相館有永久取得單獨經營權之權利，至為灼然。準此，原告本件主張自屬無理由甚明。
貳、得心證之理由：
一、原告主張設於門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號1樓地址之「林照相館」前為兩造之父林合順所經營一節，為兩造所不爭執，而前揭地址之房屋及土地等不動產則屬兩造及其他共有人所共有一節，亦為兩造所不爭執，則本件原告所爭執之標的為前揭「林照相館」此一商號之經營權所屬一節，當先予確定。
二、原告又主張於82年1月18日由兩造之父林合順召開家族會議，將系爭「林照相館」之經營權讓與原告一節，則為被告所否認。經查：
（一）依據證人即兩造之三叔林兩成到庭所陳：「一開始的時候是我大哥的，後來兩造之間在我大哥與二哥要給二位小孩抽籤。」、「（問：為何要讓他們抽籤？）因為我大哥需要錢，所以照相館才讓兩造抽籤。」、「就是抽籤抽到的去經營照相館。」、「權利金那就是他們家的事情，我就不清楚了。」、「原告抽到的，原告需要付款租金還有權利金。但之後有無變動，因為沒有住在一起，應該是兩造之間去協商的，我就不清楚了。」、「大約民國八十多年的事情。抽後就交給原告經營，但是詳細的合約內容還是約定事項因為我僅是叔叔而已，我就沒有去管，也不清楚。」、「抽籤我僅知道原告抽到而已，有沒有說要做多久我不知道。」、「（被告訴訟代理人問：（提示原告起訴狀附件一號合約書與證人）見證人部分是否你簽立的？）這是我簽的。後來原告做七年之後有讓給被告，但後來被告做不到一年就不做了，原告才接續做。」、「沒有，是他們之後才拿給我在見證人處簽名的。」等語；另證人即兩造之叔林恒德到庭陳述：「對於經營的事情我都不太清楚，我僅知道他們有合股在經營，原本是我大哥的，但後來就交棒給二個小孩，但如何合股我不清楚。」、「頭七年是原告經營，後來在轉由被告經營。」、「起初有，但是原告先做七年期滿，換被告承接經營，但被告沒有做滿七年，就沒有經營了，才再由原告接續經營。」等語（見本院107年3月15日言詞辯論筆錄，卷第123-128頁）。可見系爭「林照相館」商號之經營權前乃以抽籤方式決定由何人取得，其抽籤結果乃由原告取得該商號之經營權一節，當堪以認定。
（二）又前述證人所述之「合約書」乃原告所提出之由兩造於91年12月20日所簽署，並由 林鐙桂 、林兩成、 林恆德 、林東輝等人於見證人處簽名，其內容為：「茲○○○鎮○○○路○○○號一樓林照相館林崇烈、林東揚雙方合股經營，經雙方同意自西元2003年元月一日起至西元2009年十二月三十一日止由林崇烈經營，西元2010年元月一日起至西元2016年十二月三十一日止由林東揚經營。期間由經營人付費對方每月新台幣壹萬貳仟元整，經營期限如經雙方同意可繼續經營。如違約者應由對方經營，條件如右，不得異議，特立此約」等語，此有前揭兩造不爭執其真正之「合約書」影本在卷可參（見本院106年度板司調字第387號卷第10頁）。可見當初兩造之父將系爭「林照相館」商號之經營權提供子女抽籤之標的乃經營該商號之權利，並非該商號之出資股權，故未抽中籤之人亦對該商號擁有出資股權利，得以分潤該商號之經營盈餘。
（三）由上述證人及雙方於91年12月20日所簽訂之「合約書」內容綜合觀之，系爭「林照相館」商號之經營權本由原告抽籤取得，嗣於92年間由雙方協議輪流經營各7年，依上開約定由原告先經營7年，再交與被告經營，但被告實際上僅經營該商號1年期間，即又轉由原告接手經營迄今，可見上開「合約書」之約定內容為由原告同意將99年1月1日起至105年12月31日共7年期間該商號之權利讓與被告經營，雖上開「合約書」並記載被告之經營期間為99年1月1日起至105年12月31日止，然於上開期間屆滿後，於該「合約書」並無其他例如再按照每7年輪流等約定，僅有「經營期限如經雙方同意可繼續經營」等語，而今兩造並無就繼續由何人經營一節有所合意，則於上開「合約書」所約定之期間屆滿後，仍應回歸於當初兩造之父邀集雙方抽籤之結果而定，亦即仍應由原告取得系爭「林照相館」商號之經營權利一節，亦屬當然。
三、綜上所述，本件所涉訟之標的為系爭「林照相館」商號之經營權，與雙方或雙方與其他林合順之法定繼承人對於該商號之權利並無關係，亦即本件不涉及雖由某一人擁有經營權利，其他人得否請求經營該商號之人應否給付商號盈餘或共同負擔虧損之權利義務即各關係人是否擁有當初林合順出資設立系爭「林照相館」商號之出資股權之權利義務，至於該商號所使用之房屋權屬更與本件商號經營權利所屬無關。則原告既然於82年間抽籤取得系爭「林照相館」商號之經營權，且其與被告間就系爭「林照相館」商號之經營權所成立之讓與被告經營系爭「林照相館」商號之期間亦已屆滿，則原告請求確認其對於系爭「林照相館」商號之經營權存在一節，即堪認為有理由，應予准許。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
肆、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年5月31日
民事第三庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月31日
書記官郭祐均