裁判字號：臺灣高等法院107年上字第1130號民事判決
裁判日期：民國108年10月08日
裁判案由：確認經營權存在
臺灣高等法院民事判決107年度上字第1130號上訴人 林東揚 訴訟代理人 薛維平 律師被上訴人 林崇烈 訴訟代理人 陳榮聰
鄭文龍 律師上一人複代理人 董幸文 律師上列當事人間請求確認經營權存在事件，上訴人對於中華民國10
7年5月31日臺灣新北地方法院106年度訴字第3168號判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於108年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查被上訴人原訴之聲明為：確認被上訴人對於「林照相館」之經營權存在（見原審卷第161頁），嗣於民國108年6月20日本院準備程序變更其訴之聲明為：確認上訴人對「林照相館」之經營權不存在（見本院卷一第411頁），上訴人雖不同意變更（見本院卷一第412頁），惟被上訴人所為訴之變更，與其原審請求均基於「林照相館」經營權所生爭執之同一基礎事實，且訴訟資料得以援用，依上開規定，應予准許。又被上訴人在第二審所為訴之變更既經准許，其原訴已因變更之訴合法而視為撤回，本院應僅就變更之新訴為裁判，合先敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第
2項分別定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照）。本件上訴人就「林照相館」之經營權是否存在，影響被上訴人是否對「林照相館」有全部經營權，其私法地位有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決除去，堪認被上訴人有即受確認判決之法律上利益。又民事訴訟法第247條第2項規定係指確認法律關係基礎事實而言，然本件被上訴人係請求確認上訴人對「林照相館」之經營權不存在，所確認客體為經營權存否之法律關係，自不受民事訴訟法第247條第2項以不能提起他訴訟為限之限制，是上訴人辯稱被上訴人得以其他訴訟為之，不得提起本件確認之訴云云，要難憑採。
貳、實體部分：
一、被上訴人變更之訴主張：伊於82年1月18日因抽籤取得原由訴外人即兩造之父 林合順 （下稱林合順）所經營之「林照相館」永久經營權，然為上訴人所否認，並認其對「林照相館」有經營權存在，爰提起本件確認訴訟等語。並聲明：確認上訴人對「林照相館」之經營權不存在。
二、上訴人則以：被上訴人於82年1月18日家族會議抽籤係取得經營「林照相館」10年之權利，非永久經營權，且被上訴人於抽籤後，旋與伊合夥經營10年，10年期滿前，兩造又於91年12月20日簽訂合約書（下稱系爭合約書），約定合股經營「林照相館」，其中92年1月1日至98年12月31日由被上訴人經營，99年1月1日至105年12月31日由伊經營，經營期間由經營人每月給付新臺幣（下同）1萬2,000元予對方，經營期限如經雙方同意可繼續經營，足見「林照相館」係兩造合夥經營等語，資為抗辯。並聲明：變更之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號1樓之「林照相館」
，前為林合順於42年10月9日獨資設立之商號，於97年6月
3日變更組織為合夥，由林東揚擔任負責人，林崇烈為合夥人。
㈡82年1月18日兩造家族會議抽籤標的為「林照相館」之經營權。
㈢兩造於91年12月20日簽署系爭合約書，由訴外人 林鐙桂 、林
兩成（即兩造叔父）、 林桓德 、 林東輝 於見證人處簽名，內容為：「茲○○○鎮○○○路○○○號0樓林照相館林崇烈、林東揚雙方合股經營，經雙方同意自西元2003年元月一日起至西元2009年十二月三十一日止由林崇烈經營，西元2010年元月一日起至西元2016年十二月三十一日止由林東揚經營。期間由經營人付費對方每月新台幣壹萬貳仟元整，經營期限如經雙方同意可繼續經營。如違約者應由對方經營，條件如右，不得異議，特立此約」等語。
四、被上訴人主張其於82年1月18日因抽籤取得「林照相館」永久經營權，上訴人並無經營權等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點為：上訴人對於「林照相館」之經營權是否存在？茲析述如下：
㈠兩造對於林合順於82年1月18日召集家族會議就「林照相館
」經營權為抽籤，兩造皆參與抽籤，並由被上訴人中籤等情，均不爭執，並與 林兩成 證述情節相符（見原審卷第124頁至第125頁），堪信為真正。
㈡按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。
又合夥因左列事項之一而解散：⒈合夥存續期限屆滿者。⒉合夥人全體同意解散者。⒊合夥之目的事業已完成或不能完成者。合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。合夥人除依前二條規定退夥外，因下列事項之一而退夥：⒈合夥人死亡者。但契約訂明其繼承人得繼承者，不在此限。⒉合夥人受破產或監護之宣告者。⒊合夥人經開除者。民法第667條第1項、第692條、第686條第
1項、第687條分別定有明文。被上訴人主張因99年1月輪到上訴人經營「林照相館」，其僅經營9個月就不再經營，違反系爭合約書應經營7年之約定，則於105年12月31日系爭合約書期滿後，應回歸82年1月18日抽籤結果，由被上訴人取得「林照相館」永久經營權云云。然查：
⒈被上訴人自承林合順於82年1月18日抽籤前，要求中籤者
須支付200萬元，其中籤後，因兩造母親要求其讓上訴人一起經營，其遂應允與上訴人共同經營「林照相館」，並與上訴人各自支付100萬元予林合順等情（見本院卷一第
195頁、第293頁），亦為上訴人所不爭執（見本院卷一第195頁），則82年1月18日就「林照相館」經營權之抽籤結果，雖由被上訴人中籤，然被上訴人既應允與上訴人共同經營，且各自出資100萬元，揆諸前揭規定，兩造業已合意成立合夥契約，共同經營「林照相館」。況兩造於82年1月18日抽籤前，未曾給付款項予林合順及兩造母親，但於抽籤後，均按月給付款項予林合順及兩造母親（見本院卷一第294頁），且所給付款項係作為使用「林照相館」所處建物（即新北市○○區○○○路○○○號1樓及其後方增建部分；下稱系爭建物）之租金乙情，業經兩造另案（案列本院107年度上易字第917號）訴請返還共有物事件確認在案（見本院卷一第549頁至第550頁；下稱
917號事件），亦證兩造係為合夥經營「林照相館」，而向兩造父母承租系爭建物。又兩造在林合順於97年5月14日將「林照相館」讓渡後，即於同日簽立合夥契約，將「林照相館」之商號由林合順獨資變更為兩造合夥，上訴人並擔任負責人等情，有讓渡書、合夥契約、委託書、營利事業統一發證設立（變更）登記申請書可按（見本院卷一第45頁、第43頁、第47頁至第51頁），益徵兩造係於82年
1月18日抽籤後即成立合夥契約經營「林照相館」，嗣後並辦理合夥商業登記確認。至被上訴人主張係上訴人竊取其私章及「林照相館」店章辦理變更「林照相館」商號登記，其未出具委託書予林合順，且無簽立合夥契約真意云云。然上開委託書係林合順至改制前臺北縣政府經濟發展局辦理營利事業變更登記，並非上訴人前往辦理，且上開營利事業統一發證設立（變更）登記申請書所載變更後負責人為上訴人，僅需原負責人林合順與上訴人會同辦理即可，無須上訴人親自前往，故上訴人可出具委託書委由林合順辦理；而被上訴人既非「林照相館」變更前後之負責人，自毋需參與營利事業變更事宜，更無出具委託書予林合順之必要。被上訴人復無證據證明合夥契約上其印文係遭上訴人盜蓋，其空言否認合夥契約印文之真正，委無可採。被上訴人復主張82年1月18日因其中籤而永久取得「林照相館」經營權，林合順於97年5月14日無權再將「林照相館」讓渡予兩造云云。惟被上訴人於82年1月18日中籤取得「林照相館」經營權後，旋與上訴人達成合夥經營之合意，並分別交付100萬元予林合順，已如上述，則林合順嗣於97年5月14日將「林照相館」經營權讓渡予兩造，顯係依兩造合夥約定為之，故被上訴人此部分主張，亦不足採。
⒉又兩造於91年12月20日簽立系爭合約書，約定輪流經營7
年，輪到經營之人應按月給付對造1萬2,000元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢）。依系爭合約書內容可知，兩造係將合夥經營方式，由原來共同經營變更為輪流經營
7年，可見系爭合約書僅變更合夥經營方式，並未改變係合夥經營「林照相館」之契約關係。雖上訴人自承未依系爭合約書約定經營滿7年（見本院卷二第92頁），然依系爭合約書約定係由對方即被上訴人經營「林照相館」（見原審卷第59頁），並未約定倘一方違約，於契約期限屆至即解散合夥，則上訴人雖未依系爭合約書約定經營「林照相館」，亦不當然生合夥解散之效果。況兩造並無合意解散合夥，被上訴人亦未證明有何合夥之目的事業已完成或不能完成，抑或退夥等情，揆諸前揭規定，兩造間就「林照相館」之合夥經營關係依舊，上訴人仍因合夥關係對「林照相館」有經營權存在。
⒊另被上訴人主張依林兩成、證人即代書 蕭嘉祐 、證人即被
上訴人之妻林 陳慈愛 所述，可證被上訴人82年1月18日因中籤取得「林照相館」永久經營權云云。然林兩成係證述：林合順讓兩造抽籤，抽到的人經營，由被上訴人抽到，至於有沒有說要做多久我不知道，被上訴人需要付租金及權利金，但權利金如何約定我不清楚，我有在系爭合約書上簽名，被上訴人做了7年後給上訴人做，但上訴人做不到1年就不做了，又給被上訴人做等語（見原審卷第124頁至第126頁）； 林陳慈愛 於917事件則證述：82年間林合順辦理抽籤時我在場，抽籤前林合順說要收權利金200萬，每月另收租金，誰抽到就誰做，做到不做為止。98年後換上訴人經營時曾和林合順為租金發生爭吵等語（見本院卷一第459頁至第461頁）。依林兩成、林陳慈愛證述可知，被上訴人中籤後，與上訴人就「林照相館」經營權已另為約定，非「林照相館」之經營自被上訴人中籤後即未異動，故林兩成、林陳慈愛上開證述無從為有利於被上訴人之認定。另蕭嘉祐證述：82年左右去「林照相館」沖洗照片遇到林合順，他問我照相館給誰做可不可以用抽籤的，我告訴他可以但要有證人，林合順說抽到的人就做到不要做，後來林陳慈愛有找我幫忙代筆寫協議書，內容是林陳慈愛告訴我的，我對於抽籤的內容不清楚等語（見本院卷一第304頁至第306頁），顯見蕭嘉祐對於抽籤內容並不清楚，且代筆之協議書內容復非親自見聞抽籤結果所為，其證述亦難為有利於被上訴人之認定。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人對「林照相館」之經營權不存在，委無足採。從而，被上訴人請求確認上訴人對「林照相館」之經營權不存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一論述必要，併予敘明。
七、據上論結，本件被上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國108年10月8日
民事第三庭
審判長法官林玉珮
法官徐淑芬法官朱美璘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月9日
書記官蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。