裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院111年上訴字第1626號刑事判決
裁判日期：民國112年06月13日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第1626號上訴人 游富清 即被告選任辯護人 郭廷慶 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第109號中華民國111年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第3978號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游富清犯修正前森林法第五十二條第三項、第一項第六款之為搬運贓物使用車輛故買森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年伍月，併科罰金新臺幣壹佰壹拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。未扣案之行動電話壹具及犯罪所得臺灣扁柏拾伍塊（重量壹佰貳拾壹點貳伍公斤）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、游富清於民國108年1月21日晚間9時前某時，其所使用之行動電話通訊軟體LINE暱稱為「○○○○」帳號，收到來自TRANV
IETBAC（越南籍，中文名 陳越北 ，下稱陳越北）之邀約，其並依約於同日晚間9時許開車抵達南投縣○○鎮○○街000號○○○汽車旅館000號(下稱○○○汽車旅館000號房)後，明知陳越北與其他在場越南籍人士HOANGVANLINH（中文名 黃文林 ）、NGUYENHUUDONG（中文名 阮友東 ）及NGUYENDINHNGUYEN（中文名 阮廷 原）等人向其兜售之木頭（上開越南籍人士因在南投縣山區林班地竊取本案木頭，均經臺灣桃園地方法院以竊取森林主產物貴重木罪判刑確定），係非法取自臺灣山區之贓物臺灣扁柏（貴重木），仍基於為搬運贓物使用車輛故買森林主產物貴重木之犯意，以新臺幣（下同）26萬元之價格，向上開越南籍人士購得業經公告屬貴重木之臺灣扁柏15塊後，並以車輛將上開臺灣扁柏15塊載離現場。
二、案經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官簽分後陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方檢察署檢察官後再令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官後再令轉臺灣臺南地方檢察署檢察官後再陳請臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長令轉臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。又按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最高法院99年度台上字第3425號、101年度台上字第6378號判決意旨可資參照)。
二、經查：本判決認定事實所援引下列具傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官、被告及其辯護人於原審審理時，關於證據能力已明確表示均同意有證據能力（見原審卷第316頁至第343頁），依上說明，已無許當事人嗣後再行撤回其同意之理，以維訴訟程序之安定與確實。且本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。
三、另被告雖請求與證人陳越北、黃文林、阮友東及 阮廷原 對質，然按對質詰問權雖屬憲法保障之基本權，但並非絕對防禦權，基於當事人進行主義之處分主義，被告之對質詰問權並非不可出於任意性之拋棄，在客觀上有不能受詰問之事實，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，均得視個別案情而有可容許雖未經被告之對質詰問，仍無損其訴訟防禦權之例外(最高法院109年度台上字第4324號判決可資參照)。因證人陳越北、黃文林、阮友東及阮廷原均已出境，有證人之入出境資訊連結作業查詢結果附卷可憑(見本院卷第119至141頁)，其等住居所已不明，在客觀上有不能到庭接受對質之情事，且本案除證人陳越北之指證外，另有被告與證人等人之LINE對話紀錄及被告部分自白可資為證(詳如後述)，應認待證事實已明，無再調查之必要，依上說明，未予對質詰問，仍認具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據
一、訊據被告游富清固坦承有使用LINE通訊軟體，以「○○○○」帳號與越南籍人士陳越北等人互加好友，於收到陳越北兜售臺灣扁柏之邀約後，於上開時間，有前往「○○○汽車旅館000號房」，惟矢口否認有何違反森林法之故買犯行，辯稱：我當時看那批扁柏品相不佳，並無越南籍人士所開出30、40萬元之價值，所以當時並未購買即行離去云云；其辯護人亦為被告辯護稱：㈠證人陳越北於108年7月9日偵訊時表示：LINE暱稱「○○○○」那個買家就是用26萬元交易的那位買家等語，然陳越北於108年1月21日，檢察官命其指認108年1月21日交錢給他們的買家是哪位時，陳越北卻無法指認出被告。顯見陳越北僅係因其先前與LINE暱稱「○○○○」的人聯繫，就認為買家即係LINE暱稱「○○○○」的人，實際上陳越北根本不知道買家是否為LINE暱稱「○○○○」的人，也不知道LINE暱稱「○○○○」的人即為被告。㈡證人阮友東亦向檢察官表示其認不出當時交錢的買家，並未指認被告即為本次之買家，又證人陳越北及阮友東均證稱：交易當時還有好幾個臺灣人在場等語，既然交易當時並非僅有被告一人在場，且證人陳越北、阮友東亦均無法指認被告即為買家，亦不知買家為何人，加上檢方亦未自被告處搜索查獲有任何臺灣扁柏，本件買家是否確為被告即有疑義，證人陳越北、阮友東之證詞不足以證明被告確有向證人等人購買臺灣扁柏。㈢證人黃文林於另案108年4月9日偵訊及同年6月18日審理中，雖均證述：108年1月21日最後是被告拿現金給他，並和他一起搬木頭上車云云，然當天在場其他3人即證人阮友東、陳越北及阮廷原自始至終皆未指認被告為本件買家，且自108年4月9日檢察官提供予證人黃文林指認買家之指認犯罪嫌疑紀錄表觀之，該指認犯罪嫌疑人紀錄表前17個人物照片、位置及編號順序等，均與先前警詢時提供予證人黃文林指認買家之指認犯罪嫌疑人紀錄表相同，檢察官即於最後新增列被告之頭像，證人黃文林在先前警詢時已表示前17個人均非本件買家之前提下，其顯係受到此一隱性誘導下，方指認新增列之被告為本件之買家。㈣證人黃文林等數名越南人於另案被訴違反森林法案件（桃園地檢署檢察官108年度偵字第7864號等)，依起訴書所載，...黃文林、阮友東、阮廷原及陳越北以26萬元價格加上開臺灣扁柏中之15塊（未扣案）出售予該不詳買家...等語，更加可見皆無法確認被告即為108年1月21日當晚之買家。
原審判決顯有違誤，為此請求為被告無罪之諭知。
二、經查：㈠被告所使用之通訊軟體LINE「○○○○」帳號，於108年1月21日
晚間9時許，收到來自陳越北之邀約後，即開車前往前述「○○○汽車旅館000號房」，在場越南籍人士向其兜售非法取自臺灣山區之贓物臺灣扁柏十餘塊等情，業據被告坦承在卷（見原審卷第344至347頁、本院卷第85至86、229頁），另該次交易係由陳越北負責聯絡買家至「○○○汽車旅館」等情，亦經證人陳越北、黃文林及阮友東等人指證綦詳（見桃園地檢署108年度他字第1135號卷一《下稱他字第1135號卷一》，第154頁至第158頁，108年度偵字第7864號卷三《下稱偵字第7864號卷》，第118頁至第119頁背面，108年度偵字第15536號卷《下稱偵字第15536號卷》，第20頁至第21頁），此部分事實堪認無訛。
㈡被告在「○○○汽車旅館000號房」，確有以26萬元之價格，向
在場越南籍人士黃文林等人購得臺灣扁柏15塊等情，有下列證據可資為證：
⒈依證人陳越北之證詞：
⑴陳越北於108年2月16日在調查站時即證述：「（你第1次見過
游智凱 、 陳勇志 、 黃耀德 3人是於何時、何地？因何事見過？）大約快2個月了在昨天被抓的汽車旅館内。是來跟住0樓編號00的 阿原 買木頭，當時是 阿光 叫我陪阿原去賣木頭」、「（承上，當時游智凱、陳勇志、黃耀德3人向阿原購買多少木頭？買何種木頭？有無成交？）買123公斤約15塊木頭。買檜木。當時編號0(按指陳勇志)跟0號(按指黃耀德)的有來看木頭，看完就走了，留下編號0(按指游智凱，即被告之子)的跟一個年紀大的人，是編號0的人把木頭載走，他們有以26萬元購買這些木頭」、「（你如何與木頭買家游智凱等人聯繫？）用LINE」、「(游智凱LINE的暱稱為何？）我給長官看通話紀錄有說是叫（○○○○）」(見他字第1135號卷一第121頁反面)；於108年2月16日偵查中證述：「（你在108年1月21日還有跟司機一起上山載運木頭到上開汽車旅館賣？）過年前還有一次找司機，但是詳細日期我忘記。這次也是同樣載去上開汽車旅館」、「（108年1月21日當時交易的老闆也是同一人？）這次 胖胖 的、長頭髮的老闆也有來，還有另外一個老闆過來，不是昨天的台灣人之一。這次交易的是黃文林、 阿東 （音同）跟老闆交易，成交金額是26萬元」、「（是哪個老闆給26萬給黃文林等人？）我抽完菸進去房間時有看到錢已經放在旁邊，但我不清楚是哪個老闆拿錢給他們」、「（當時木頭有搬到胖胖長頭髮老闆的車上？）有」、「（是誰把木頭搬到胖胖老闆的車上？）阿東跟黃文林，還有其他的台灣人一起幫忙」(見他字第1135號卷一第157頁)；於108年4月9日偵訊時供稱：「（108年1月21日由 周明輝 載去○○山上搬運木頭後賣得的26萬元，這一次你還有印象？）有」、「(【提示指認表】台灣的買家是上次跟你一起被抓的胖胖的台灣人？）那一天在旅館内交易的人有他，但我不知道他是不是買家。那天有去交易的人是編號0、0、0，胖胖的人是編號0」(見偵字第7864號卷第111頁反面、112頁)；於108年7月9日偵訊時雖證稱：「（買家是上次跟你一起被抓的那幾個台灣人？）的那個，26萬元交易這次有去，胖的跟誰去我不清楚，時間太久了。其他的因為時間太久我不是很清楚了」、「（【提示指認表】交錢給你們的買家是哪位？）編號0、0應該有去，但我不確定，時間太久了。編號0有去，這個人我是確定的」、「你是用LINE聯繫買家？）是」、「(那個買家的名稱是叫「○○○○」？）我看不懂中文，是阿原將買家的電話號碼給我」、「(那個買家就是用26萬元交易的那位買家？）是」(見偵字第15336號卷第15頁)。
⑵證人陳越北自108年2月16日在調查站，即已指明以26萬元價
錢賣出木材那次，陳勇志及黃耀德看完就走，並未購買，實際成交者為指認犯罪相片照表中編號0之游智凱，LINE暱稱為「○○○○」及另一名年紀大的人，之後亦迭次指證當次交易時游智凱在場。而以證人陳越北於108年2月15日晚上9時，曾為警在「○○○汽車旅館」查獲，被告之子游智凱及陳勇志、黃耀德亦同在現場，此情亦經游智凱於108年2月16日供 陳無訛 (見他字卷第1135號卷一第56頁反面至57頁)，並有內政部移民署北區事務大隊桃園市專勤隊(下稱桃園市專勤隊)於108年2月15日對游智凱之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索同意書等在卷可佐(見他字第1135號卷一第26至29頁)，證人陳越北二次與陳勇志、黃耀德及被告之子游智凱見面，並於被查獲翌日即已指證，堪認證人陳越北於調查站指證：「當時編號0(按指陳勇志)跟0號(按指黃耀德)的有來看木頭，看完就走了，留下編號0(按指游智凱，即被告之子)的跟一個年紀大的人」等情，並無誤認陳勇志及黃耀德為108年1月21日當次買家之虞。至於被告之子游智凱在場之原因為何，是否與被告結夥而為，因尚欠缺足夠之證據可認，無法逕為被告不利之認定，然縱認被告與其子無共謀，亦無礙於被告為本次買家之認定。
⒉又觀諸證人黃文林及阮友東之證詞：
⑴證人黃文林於108年2月16日在調查站證述：「（你總共將盜
伐的木頭銷贓過幾次？由何人通知聯絡買家？買家為何人？）我總共賣過2次，第一次有成功賣出，第一次是由編號00的NGUYENDINHNGUYEN聯絡買家，一樣是在○○○汽車旅館交易，...第一次購買木頭的買家是指認表中的編號0、編號0的台灣人，另外還有一位不在指認表中的台灣人，當時我有在交易現場，交易現場還有編號0 阿北 、編號00NGUYENDINH
NGUYEN、編號00NGUYENHUUDONG（阿東），價錢則是我們自己事先討論好銷贓的價錢，再由編號00NGUYENDINHNGUYEN通知買家至汽車旅館交易。第二次交易則是昨日，我們尚未交易成功已遭查獲」、「（你如何取得盜伐森林產物之報酬？由何人支付？以何支付？何時支付？）我們第一次交易金額是新台幣26萬元，是由未在指認照片中的台灣人支付我及編號00NGUYENHUUDONG（阿東），當場是以現金交易...」(見他字第1135號卷一第107頁)；於108年4月9日偵訊時證稱：「108年1月14日你有去○○山上搬運木頭後賣得的26萬元，這一次你還有印象？）有一次賣木頭26萬，但我不記得日期」、「（是哪一位買家要買木頭？）那天買家有編號0、0、00(按即為被告)，編號0、0來一會先離開，最後編號00跟我們一起搬木頭上車」、「（是誰把現金拿給你？）編號00」(見偵字第7864號卷三第118頁反面至119頁)。
⑵由證人黃文林上開證述，核與證人陳越北所指，成功售出26
萬元之該次交易，編號0及0買家先行離開，並非該次買家等情，相互吻合。另證人阮友東於108年7月9日偵訊時，雖證稱：（（提示指認表）交錢給你們的買家是哪位？）我現在認不出，因為我當時是第一次跟他們見面」，然就交錢等細節所為證述：（108年1月21日21時在南投市○○鎮○○街000號○○○汽車旅館以26萬元出售扁柏給買家一事，你有無在場？）有」、「（這次有交易成功？）有」、「（買家把錢拿給誰？） 阿林 」、「(你有看到買家把錢交給阿林？）有」（見偵字第15536號卷第20頁反至第21頁），亦核與證人黃文林相符。證人陳越北、黃文林、阮友東等人與被告既均無恩怨糾紛或債務關係，此節被告亦不爭執（見原審卷第345頁），該等證人實無誣指被告犯罪之動機，且3位證人所述情節又可互合，另被告亦自承上開越南籍人士確有向其兜售扁柏，已如上述，堪認上開證人所證，並非虛妄。
⒊況且，本案事發隔月即108年2月13日，證人陳越北與被告之
「○○○○」帳號再次聯繫兜售木頭，由2人對話過程：「TRANVIETBAC：喂，老闆，新年快樂，你好嗎?」、「○○○○：你好哇，請問你是...你是哪個弟弟…?我聽聲音聽不出來咧」、「TRANVIETBAC：我是那個...那天我們那個到HOTEL那個賣木頭的啊...你有沒有記得...叫你來買26萬啊，在什麼HOTEL啊」等語，接著證人陳越北陸續將幾塊木頭之照片傳送給「○○○○」，「○○○○」並要證人陳越北再針對木頭不同角度拍照，且與證人陳越北確認木頭之狀況後表示：「○○○○：
你那個皮為什麼都光光的那個，那個是怎樣你都回來都弄給他摸過了，還是怎麼看起來怎麼好像都有摸過的那個痕跡」、「○○○○：這個東西應該下來很久了吧，我看不是最近下來的，應該是下來很久了，而且下來有一陣子了都很乾了啊」，證人陳越北回稱「還沒摸過啦...我的朋友那個到山上拿下來...你看看多少錢啊，你說啊，你高興就好了，工作長久，好不好，大哥」，「○○○○」又稱「晚一點我回你啦」等語，有雙方聯繫過程之行動電話螢幕翻拍照片及對話內容存卷可稽（見偵字第5512號卷第65至70頁）。由證人陳越北再次與被告之「○○○○」帳號聯繫兜售木頭時，表示自己就是上次在旅館叫「○○○○」去買26萬木頭的那個人，斯時「○○○○」非但未對證人陳越北上開說法有任何反駁、否認或提出疑問，更隨即直接就證人陳越北再次兜售之木頭照片、外觀、狀況甚至價錢等進行討論，均足資證人陳越北前開證述並非虛構。
⒋又被告所故買之木材，係陳越北等人在南投縣山區所竊取，
屬貴重大之臺灣扁柏，且被告為搬運所故買之贓物扁柏，有使用車輛等情，有：
⑴證人陳越北於調查站供述：「(你自何時起上山從事盜伐搬運
林木之情事？總共上山幾次？分別為何時？目的地為何處？）我只有上山載木頭而已，總共上山3次，詳細時間我不太確定，我只知道是在南投縣○○那個地方去載木頭」(見偵字第5512號卷第50頁反面)；證人阮友東於調查站證述：「（請詳述第一次上山搬運木頭的細節）第一次我們4個人是坐計程車上山的，下車地點為何我也不清楚，車資新台幣2千多元，由我們四個人平分，下車後我們往山裡走了2天才到木頭放置的地點，在那個地點休息2天後才下山，下山又花了約3天的時間，抵達約定的地點之後，我就在路邊等候計程車，其他人就在河床邊躲起來，等到「阿北」（編號0）帶著計程車來，我們立刻將木頭搬運上車，編號0的 阿玲 就和「阿北」一起搭乘載運木頭的計程車下山去，我則和編號00及00之人搭另外一台計程車下山回00樓住處」(見他字第1135號卷二第56頁反面)；另證人黃文林於調查站證述：第二次就由我負責叫計程車和指認照片中編號00、編號00、編號00三名越南籍友人一起到山上盜伐，這次我們盜伐的數量很多，盜伐的扁柏及檜木先置放在○○山區内，盜伐後由編號0阿北（音譯）叫計程車到山上載我們並將部分扁柏及檜木運送下山做第一次銷贓，該次賣了新臺幣26萬元(見他字第1135號卷一第106頁)證述綦詳，足見被告所故買之木材，係陳越北等人在南投縣山區所竊取。
⑵再者，被告向證人陳越北等人所購買之木材為臺灣扁柏，因
尚留一塊未售出，而為員警搜索查獲，有桃園市專勤隊對周明輝之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、108年2月20日桃園專勤隊查獲竊取森林主產物材積表(見他字第1135號卷一第18至20頁、偵字第7864號卷三第156頁)在卷為憑。又臺灣扁柏業經行政院農業委員會於104年7月10日公告為「森林法第52條第4項所定貴重木之樹種」之情，有該委員會104年7月10日農林務字第1041741162號公告1份在卷可查（見偵字第7864號卷三第201頁）。而被告於原審亦自承當初在汽車旅館內見到上開越南籍人士所兜售之木頭，就知道是山上違法的木頭等語明確（見原審卷第346頁），另於本院審理中對於上開時地所見到之木材為扁柏亦未爭執(見本院卷第229頁)，顯見被告已知其向陳越北等越南籍人士購入之木頭，係屬於貴重木之臺灣扁柏無誤。又被告於108年1月21日晚上係開車前往「○○○汽車旅館」，亦據其於偵訊時及原審審理時供承不諱(見他字第3051號卷第16頁、原審卷第347頁)，參諸證人陳越北及黃文林前述證詞，均證述有幫忙把木材搬上買家之車輛，堪認被告有使用車輛搬運所購買之贓物。
⒌此外，復有黃文林、陳越北及阮友東之指認犯罪嫌疑人紀錄
表、桃園市專勤隊查獲現場指認照片、木頭指認照片(見他字第1135號卷一第109至115、123至128、他字第1135號卷二第28頁反至32頁)、臺灣桃園地方法院108年度訴字第366號刑事判決書、桃園市專勤隊蒐證報告之陳越北與QUANG之LINE對話翻拍照片(見偵字第5512號卷第57至64頁)、阮廷原與「○○○○」之LINE對話翻拍照片(見偵字第5512號卷第65至70頁、偵字第7864號卷三第109頁正反)、黃文林於108年4月9日之指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵字第7864號卷三第121至122頁)等在卷可資參佐。
㈢被告辯解不可採：
⒈被告雖辯稱：證人陳越北、黃文林及阮友東等人於偵查開始
時，均未指認被告，之後經誘導，在指認犯罪嫌疑人紀錄表上，單獨增加被告一人之照片，證人黃文林才指認被告云云。然：
⑴按刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或
目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，內政部警政署對於指認程序所訂頒之「警察機關指認犯罪嫌疑人注意事項」，雖規定採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，以提高指認之正確性。其旨在提供辦案人員參考之資料，藉以防止被害人、檢舉人、目擊證人對於從未見過之犯罪嫌疑人，因警察機關誘導致誤為指認之情形，如證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。尤以證人之指認，在性質上係就其親自見聞之事項陳述，如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關注意事項未盡相符，遽認其指認有瑕疵(最高法院109年度台上字第3771號判決可資參照)。
⑵證人黃文林於第二次即108年4月9日指認時，依指認紀錄表雖
僅於原先之17名被指認人相片外，再增列被告1名。然如前所述，證人陳越北及黃文林於調查站時均已明確指出，實際成交之買家並非陳勇志及黃耀德，而係另有其人，且直指買家即為LINE暱稱「○○○○」之人。而證人陳越北及黃文林2人最初之指認犯罪嫌疑人紀錄表尚未列出被告之照片(見他字第1135號卷一第109至110、123至124頁)，可認應係一開始尚未查出「○○○○」之真實身分，故於調查之初，所提供之犯罪嫌疑人紀錄表中，尚無被告之照片，嗣偵查後已查得被告之身分，遂再提供含有被告照片在之指認犯罪嫌疑人紀錄表供指認，證人黃文林即指出被告係上開購買木頭之買家等情，亦有證人黃文林之偵訊筆錄1份附卷可參（見偵字第7864號卷三第119頁）。由證人陳越北及黃文林自始即指證買家為LINE暱稱「○○○○」之人，警方縱未依「警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項」進行指認，亦應可排除單一相片指認所可能形成之記憶污染或判斷誤導情況。況且本案非單以證人黃文林之指認為被告論罪之唯一依據，上開證人等並非隨興胡亂指認，而係基於確信始為指認，其等之證述屬實無誤，被告此部分辯解難認有理。⒉被告雖又辯稱：證人阮廷原自始至終均未指證被告云云，然
阮廷原始終否認有參與本案，有前述臺灣桃園地方法院108年度訴字第366號刑事判決書在卷為憑，自無指認本案共犯或相關人士之可能。且阮廷原之手機於108年1月21日及同年2月10日，均有多張傳送照片予LINE暱稱「○○○○」之人，內容含有傳送「○○○汽車旅館」之門牌照片(見偵字第7864號卷三第109正、反面)，然阮廷原均僅推稱：不知道訊息是什麼，不是我傳的云云(見偵字第7864號卷三第108、124頁反面)，對於自己所使用之手機出現之訊息無法提出合於常理之解釋，顯然對案情均未俱實以供，自無法因其未指證被告，而為被告有利之認定。
⒊被告雖又辯稱，不可能隨身攜帶26萬元現金前往，且否認有
將汽車開進「○○○汽車旅館」內，並聲請傳喚汽車旅館之服務人員、證人周明輝、 裴美莉 、陳勇志及黃耀德、調閱上開汽車旅館之監視器及汽車旅館附近之提款機影像等等，然被告於本案發生後，於108年2月13日，又再接獲證人陳越北以LINE聯繫兜售木頭，業如前述，被告因另案違反森林法案件於108年2月14日入監執行，因而將其使用之手機交予其子游智凱，此情除據被告自承屬實外(見原審卷第347頁)，另有被告之前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第33至58頁)，而其子亦於108年2月15日攜帶現金30萬元赴約，並為警於同日在「○○○汽車旅館」，均如前述，並有桃園市專勤隊對於游智凱之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書等在卷足據(見他字第1135號卷一第26至29頁)，且證人游智凱亦供稱：此30萬元為其父親所留(見他字第1135號卷一第140頁)，雖游智凱另稱並不是故意帶去現場云云，然勾稽比對證人陳越北於108年2月14日(即被告入監執行當日)仍與LINE暱稱「○○○○」之人談及買賣木頭等情事(見偵字第5512號卷第67頁反面至69頁)，衡情，游智凱推稱並非故意帶至現場，與常理相違。而被告於入監執行前，既有交付30萬元予其子，由其子代為赴約，被告否認於108年1月21日該次交易不可能攜帶大筆現金云云，顯係飾卸之詞，被告聲請傳喚及調閱之監視器畫面，自無必要。
㈣綜上所述，被告確有於上開時地，以26萬元之價格，向上開
越南籍人士購得臺灣扁柏，並以車輛將上開臺灣扁柏載離現場之情，已如上述，被告空言辯稱當時並未購買木頭即行離去云云，顯係事後圖卸之詞，並不足採。本案事證已明，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項明文規定。被告行為後，森林法第52條已於110年5月5日修正公布，同年月7日生效，修正前森林法第52條第1項之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，同條第3項規定「第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金」；修正後森林法第52條第1項將原條項以贓額倍數計算罰金數額之方式，修正明定罰金之最低額及最高額為「併科新臺幣100萬元以上2,000萬元以下罰金」，同條第3項亦配合修正為「第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一」。而上開越南籍人士在南投縣山區林班地竊取之臺灣扁柏有16塊，依證人陳越北之供述，約123公斤(見他字第1135號卷一第121頁反面)，並將其中15塊以26萬元之價格於本案出售與被告，賸餘之第16塊臺灣扁柏嗣經查獲並扣得，業如前述，又該塊臺灣扁柏之重量為1.75公斤、山價為1,584元，故該批臺灣扁柏之山價為每公斤約905元，被告所購得之臺灣扁柏15塊重量為121.25公斤（即123公斤減1.75公斤），換算山價為109,731元（即121.25乘以905）等情，有桃園專隊查獲竊取森林主產物材積表、總售價計算(即未含總計生產費用)等附卷可考（見偵字第3978號卷第25至45頁，偵字第7864號卷三第156、159頁）。又臺灣扁柏為貴重木，如依修正前森林法第52條第3項規定併科贓額10倍以上20倍以下罰金，併科罰金之最高額為2,194,620元，如依修正後森林法第52條第3項規定，併科罰金之最高額則為3千萬元。是經比較新舊法結果，修正前森林法第52條規定較有利於被告，依刑法第2條第1項本文規定，自應適用修正前森林法第52條規定論處。
㈡被告所故買之臺灣扁柏為貴重木，且被告有使用車輛將上開
購得之贓物臺灣扁柏載離等情，均已認定如前，是核告所為，係犯修正前森林法第52條第3項、第1項第6款之為搬運贓物使用車輛故買森林主產物貴重木罪。公訴意旨漏未斟酌上情，認被告係犯森林法第50條第1項之故買森林主產物贓物罪，尚有誤會，惟兩者俱有故買違反森林法贓物之行為，基本社會事實相同，本院自應予審理，並變更起訴法條。
四、撤銷改判之理由原審以被告犯罪事證明確，依法論科，固非無見，惟被告所犯，應論以修正前之森林法第52條第3項、第1項第6款之罪，原審竟以併科罰金之最低度比較其輕重，非以最高度比較，而依修正後森林法第52條第3項、第1項第6款規定論處，與刑法第35條規定不符，顯有未洽，被告上訴否認犯罪固無足採，然原判決既有上開可議之處，應由本院撤銷改判，以期適法。
五、科刑爰審酌被告為圖私利，非法故買屬貴重木之臺灣扁柏，助長盜伐森林資源之惡行，數量又多達15塊、重量為121.25公斤，對國家重要自然生態造成相當程度之破壞，且前已有數次違反森林法之前科紀錄，猶未知悔改，再犯本案，犯後又始終未坦承犯行之態度，兼衡其所述之教育程度、家庭、職業、經濟狀況（見本院卷第348頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
六、沒收被告聯繫本案故買臺灣扁柏犯行所使用之行動電話1具，係被告所有之情，業據被告供承在卷（見原審卷第347頁），與犯罪所得臺灣扁柏15塊（重量121.25公斤），均未扣案，應分別依修正前森林法第52條第5項、刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項等規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至本案被告雖有使用車輛搬運所購得臺灣扁柏之事實，惟該車輛並未扣案，被告亦稱非其所有（見他字第3051號卷第16頁、原審卷第347頁），且被告本案犯行僅有1次，無證據證明有長期、多次以車輛搬運臺灣扁柏營利之情形，而該車輛本屬日常生活交通所用，偶因本件犯行供載運之用，與犯罪關連性較低，且可替代性極高，諭知沒收對於將來犯罪之預防功效不彰，如諭知沒收上開車輛，與沒收制度所欲達成之目的不盡相符，亦有過苛之嫌，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官柯文綾提起公訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。
中華民國112年6月13日
刑事第六庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅華中華民國112年6月13日附錄本案論罪科刑法條：
修正前森林法第52條犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第五十條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。