裁判字號：臺灣高雄地方法院90年再更(一)字第1號民事裁定
裁判日期：民國90年11月27日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事裁定九十年度再更(一)字第一號
再審原告甲○○送達代收人 郭國益 再審被告台灣省合作金庫法定代理人 李文雄 右當事人間請求清償債務事件，再審原告對於民國八十六年九月八日本院八十六年度訴字第一六○三號第一審判決提起再審之訴，經台灣高等法院高雄分院第一次發回更審，本院裁定如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審原告起訴主張：本院民國八十六年度訴字第一六○三號清償債務事件，再審被告所提出之借據、授信約定書中，關於再審原告之簽名均係偽造，且留存於再審被告之『青年創業計劃書』亦同。因契約之成立，必須當事人意思表示一致，而上開借款文件既均為偽造，兩造並未成立消費借貸契約，惟原審竟以公示送達之方式進行訴訟，致再審原告無法抗辯；又上開文件如經審酌定能發現偽造，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及第四百九十七條之規定，提起本件訴訟等語。
二、按再審者，乃對於確定之終局判決而再開始訴訟之程序，此觀諸民事訴訟法第四百九十六條規定自明。本件再審原告係主張因本院八十六年度訴字第一六○三號清償債務事件之確定終局判決，有合於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及第四百九十七條規定之再審事由，爰依法提起本件再審之訴等語，是茲應先予審究者，乃本院八十六年度訴字第一六○三號民事判決，是否業已確定？經查：本件再審被告對再審原告提起清償債務之訴訟時，再審原告係居住在高雄市○鎮區○○路○○號，此有再審原告之戶籍謄本乙份附於本院八十六年度訴字第一六○三號民事卷可稽。而本院審理八十六年度訴字第一六○三號時，本依上開地址向再審原告以郵務送達八十六年八月一日下午二時三十五分之言詞辯論期日通知書及起訴狀繕本，然因再審原告經常不在，致無法收受而退回，再審被告乃據之聲請公示送達，並經准許而以公示送達方式將起訴狀繕本，及同年九月三日上午九時三十分之言詞辯論期日通知書送達予再審原告。惟本院於依聲請為公示送達後，復又於同年八月九日再以郵務送達上開八十六年九月三日上午九時三十分之言詞辯論期日通知書予再審原告，並經再審原告之受僱人收受。嗣於同年九月八日本事件判決後，本院又以郵務送達上開判決予再審原告，然因再審原告未能收受判決（因該送達回證不僅記載再審原告經常不在，亦記載再審原告遷移不明，是送達判決之時，再審原告究係因經常不在，抑遷移不明而未能收受判決原因不明），本院遂依民事訴訟法第一百五十條之規定，依職權將該判決公示送達予再審原告等情，業經本院調閱八十六年度訴字第一六○三號民事卷宗屬實。按當事人應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達；原告或曾受送達之被告變更其送達之處所，而不向受訴法院陳明，致有第一項第一款情形者受訴法院得依職權，命為公示送達；又依前條規定（即民事訴訟法第一百四十九條規定）為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之，民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款、第三項，及第一百五十條分別定有明文。本院八十六年度訴字第一六○三號民事事件通知再審原告於八十六年八月一日下午二時三十五分為言詞辯論之言詞辯論期日通知書及起訴狀繕本，固係因再審原告經常不在，致無法收受而退回，然尚與前揭民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款所定「應為送達之處所不明者」，始得聲請公示送達之要件不符，是上開依聲請所為之公示送達顯然有誤。至本院於上開依聲請為公示送達後，復再以郵務送達八十六年九月三日上午九時三十分之言詞辯論期日通知書送達予再審原告，固已補正其前公示送達之誤，然其於判決宣示後，以郵務送達判決予再審原告，然於未究明再審原告究係因經常不在，抑遷移不明致未能收受判決之情形下，即遽依民事訴訟法第一百五十條之規定，依職權將上開判決公示送達，實與民事訴訟法第一百五十條所規定之依職權公示送達之要件有違，是該公示送達尚不生送達之效力。前揭送達判決之公示送達既不生送達之效力，有如上述，則本院八十六年九月八日所為之八十六年度訴字第一六○三號民事判決，自尚未確定甚明。
三、本院八十六年度訴字第一六○三號民事判決，迄未確定，既如上述，則再審原告對該判決若有不服，自應循上訴程序請求救濟，尚不得提起再審之訴，茲再審原告竟提起本件再審之訴，與法不合，自應予駁回。
四、結論：本件再審之訴不合法，爰依民事訴訟法第五百零二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年十一月二十七日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官徐美麗右正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十年十一月二十七日~B法院書記官楊明月