裁判字號：最高法院88年台上字第4337號刑事判決
裁判日期：民國88年08月12日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四三三七號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月九日第二審判決（八十六年度上訴字第九四六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一四八七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決論處上訴人意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪刑，係以上訴人於警訊、第一審偵、審中之自白，證人即受上訴人僱用，與男客為猥褻行為並收取代價之女子鍾○萍於警訊時及承辦警員劉○銘（即劉○誠）於原審之證言，暨卷附之現場檢查紀錄表等，為所憑之證據，並敍明常業犯之成立，不以行為人別無其他職業為必要及其認定上訴人有意圖營利，使人為猥褻行為，且以此為常業之犯行之心證理由。對於上訴人事後辯稱：伊經營「玉○緣情人座」，僱用鍾○萍為女服務生，僅係陪伴客人聊天，伊曾與女服務生訂立公約，要求女服務生不得為違法行為，絕未意圖營利而使女服務生與客人為猥褻行為，且伊另有其他職業，並非常業犯，警訊時因受警員誆騙只要承認即可沒事，致為不實之自白等語，認係卸責之詞；又以證人鍾○萍事後改為有利於上訴人之證言，及上訴人店內其他女服務生戴○芬、徐○惠於原審所為附和上訴人之陳述，暨上訴人提出之公約一份，扣繳憑單影本一紙，皆不足據為有利於上訴人之認定，均已依據調查之結果，分別予以指駁及說明。經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。上訴意旨略稱：原審於調查期日訊問證人劉○銘時，並未通知上訴人及辯護人到庭，使上訴人及辯護人喪失對質及詰問之權利，於法有違等語。惟按訊問人證，有無命與被告對質之必要，在審理事實之法院本有自由斟酌之權；又受命法官於審判期日前訊問證人，依刑事訴訟法第二百七十六條第三項之規定，僅係得由當事人或辯護人到場，並非以上開人等在場為必要，故訊問證人時，縱令被告及其辯護人未到，而審判期日已將此項證言要旨告知被告，予以辯解之機會，即不能以此指為違法。經查本件上訴人與其原審之選任辯護人雖未於原審調查期日訊問證人劉○銘時在場，且原審未命該證人與上訴人對質，然於審判期日已將其證言之要旨告知上訴人，並予以辯論之機會，此有原審審判筆錄可按，自無違法可言，上訴意旨執為指摘，尚非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨或仍執陳詞否認犯罪，或就原判決已明白論斷之事項及其採證認事職權之行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年八月十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官邵燕玲法官張清埤法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月十九日：