裁判字號：最高法院88年台上字第4414號刑事判決
裁判日期：民國88年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四四一四號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月二十六日第二審判決（八十八年度上訴字第一○八○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一四七六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：證人 林慧珠 於原審審理供稱與上訴人不太認識，亦不知 陳學炎 之安非他命來源，另證人陳學炎亦稱未向上訴人買安非他命，陳學炎係上訴人之遠房表哥，其知悉上訴人曾有違反麻醉藥品管例條例案件前科，為逃避刑責而於警訊陳述嫁禍於上訴人，非無可能，林慧珠與陳學炎係男女朋友關係，故於警訊配合陳學炎之供詞。警方於民國八十七年五月九日凌晨三時十分查獲陳學炎及林慧珠，其等是否有遭強暴、脅迫、利誘，或以其他不正方法取得不實口供，原審未加查問，證人或為免挨打，或為配合警方，因知上訴人有吸食安非他命前科，乃供稱向上訴人購買安非他命，亦不無可能。原判決僅憑證人陳學炎及林慧珠於警訊之供詞，即遽認上訴人有販賣安非他命事實，似嫌牽強。又本件係發生於毒品危害防制條例公布施行之前，因該條例處罰較重，依刑法從新從輕原則，自應適用較輕之麻醉藥品管理條例處罰為當云云。惟查原判決認定上訴人於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五月確定，並於八十七年二月二十四日執行完畢，猶不知悔改，竟於八十七年五月間某日，在臺北縣板橋殯儀館附近，向年籍姓名不詳綽號「 阿財 」之男子，以新臺幣（下同）三千五百元購得重量不詳之第二級毒品安非他命一包後，除供己施用外，並另行起意，基於概括販賣之犯意，於八十七年五月八日晚間十時左右，在臺北縣板橋市○○○路○段，以二千元代價，出售一包重約○‧四公克左右之安非他命予陳學炎牟利。復於八十七年七月九日中午十二時許，在「阿財」位於臺北縣新莊市住處，以五千元價格向「阿財」購買重約二公克之安非他命一包後，為償還積欠「阿財」購買安非他命之價款，乃在其臺北縣土城市○○路○○號住處，將該購得之安非他命分裝為五小包（驗餘淨重共為○‧九公克），欲尋找買主出售牟利。而於八十七年七月十日凌晨一時四十四分許，在臺北縣土城市○○路○段○○○號，為警查獲等情。已說明上訴人於警訊、檢察官訊問及第一審調查審理時已自白其意圖販賣而持有安非他命之事實不諱，而販賣安非他命予陳學炎部分亦據證人陳學炎、林慧珠於警訊及檢察官偵訊一致供證屬實，陳學炎係上訴人之表哥，素無仇怨，應無設詞陷害之理，其於第一審調查時經訊及其於警訊及檢察官訊問筆錄供明係向上訴人購買安非他命一事有何意見時，供稱：「我不說」（見一審卷第六三頁背面），益見其於警訊及檢察官訊問時所為之證言屬實，並有上訴人意圖販賣而持有之安非他命五小包、陳學炎向上訴人購買吸食所剩之安非他命一小包扣案及法務部調查局檢驗通知書一件附卷可稽，為其所憑之證據及心證之理由，且以證人林慧珠於第一審審理時改稱：伊不知陳學炎之安非他命來源，亦不太認識甲○○云云，與其警訊、偵查中之證言及證人陳學炎之證詞不符，應係事後迴護之詞，在理由內予以指駁，此項證據之取捨所為事實之認定，係事實審法院採證認事職權之合法行使，與採證法則無違，從形式上觀察原判決並無違背法令情形。又連續犯之數行為，其一部涉及舊法，一部涉及新法，即應依最後行為時之法律處斷，並無適用刑法第二條第一項但書之餘地。而毒品危害防制條例係於八十七年五月二十日公布施行，並於同年月二十二日生效，本件上訴人連續犯行既有一部分係在該條例公布施行以後所為，原審未比較適用舊法麻醉藥品管理條例處罰，即無違法可言。上訴意旨所指違法情形顯與法律規定得為第三審上訴理由不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年八月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月十九日