裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2967號刑事判決
裁判日期：民國89年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二九六七號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 薛銘鴻 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴字第六三一號，中華民國八十九年五月二日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年毒偵字第五○號、第四四號、八十八年度偵字第七二一八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，於八十七年六月五日執行完畢。緣乙○○（已判決確定）基於概括犯意，自八十八年一月三十一日下午九時起，至同年二月六日上午一時十分許前七十二小時內某時止（不含為警查獲後），連續在台北縣板橋市○○路○○○巷○弄四之三號其住處房間內等處施用第二級毒品安非他命多次。嗣因安非他命用盡，遂於八十八年二月五日下午七時五十七分五十八秒許前十分鐘內某時，以公用電話撥打友人甲○○使用之（00）00000000號電話，詢問甲○○是否有安非他命可供購買，欲購買價格約為新台幣（下同）二千元之安非他命，甲○○（已判決確定）遂基於幫助施用第二級毒品安非他命之犯意，告知乙○○將代為詢問友人是否有安非他命可供販售，並囑乙○○於十分鐘後再打電話來確認；甲○○乃以前揭電話撥打0000000000丙○○使用之呼叫器，呼叫丙○○回電，確認丙○○有安非他命可供販售，再於乙○○來電時告知前情，並約定乙○○至臺北市○○區○○○街○○○○巷○弄○號甲○○住處交易；丙○○乃意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，持安非他命一小包（毛重零點五七公克、淨重零點四四公克、驗餘淨重零點四三公克）置於甲○○住處房間斜對面房間之鞋子下面處，並先行離去，乙○○於同日下午十時許左右抵達，由甲○○將該包安非他命取出交予乙○○，因乙○○表示數量太少，只願付一千五百元，約五分後鐘後丙○○再抵前揭甲○○住處，由甲○○代乙○○商討價格確定以新臺幣（下同）一千五百元成交，並同意乙○○賒欠後，丙○○遂離去，乙○○亦持前揭購得之安非他命騎乘ＱＩＺ─４８３號輕型機車離去，嗣於同日下午十一時五十分許，行經臺北市○○街○○○號前，為警當場查獲，並自其左上衣口袋處搜扣得前揭向丙○○購得之安非他命一小包（毛重零點五七公克，淨重零點四四公克，驗餘淨重零點四三公克）。
二、案經台北市政府警察局中山分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，先辯稱：伊不認識被告甲○○及被告乙○○二人，復辯稱：係伊朋友「大頭」賣安給他們，是伊與甲○○一起去蘆洲拿，那天伊與甲○○騎車至釣蝦場，是早上十點多，其二人各出一千五，共三千元買一克，回到甲○○家是早上十點多，吸用後其先離開，這段時間甲○○沒打電話給伊，伊打麻將到晚上七、八點，後伊在家休息云云。然查：
（一）被告乙○○就其於八十八年二月五日如何取得安非他命一小包（驗餘淨重零點四三公克）乙節，於警訊時供稱：【我是以電話00000000號向「 紀仔 」問他那裡有沒有安非他命，「紀仔」稱要問看看，我復於約五分鐘後再一次以該00000000號電話訊問「紀仔」有無安非他命，「紀仔」便稱有一包，我說我要二千元（新台幣）的量，「紀仔」說可以，我便騎我所有之輕機ＱＩＺ─４８３號從我住處出發，到「紀仔」的住處，我到達後，「紀仔」大門沒鎖，我直接進到紀仔的房間內與「紀仔」閒聊，後「紀仔」便走出房間，約一分鐘後便拿一小包安非他命給我，我看該安非他命數量太少，經討價還價後，以一千五百元成交，「紀仔」要我在他住處等他朋友來收錢，約十餘分鐘後他朋友沒來，「紀仔」便說讓你欠帳，我便離開「紀仔」的住處。】等語，於偵查中則供稱：【八十八年二月五日下午八時多左右，我是用公共電話打00（0）000000給他（甲○○）說要買安，他說他要問看看，五分鐘後再打，後我打給他，他叫我去通河街他住處，我到時甲○○說他朋友有到但已走，不夠（過）有東西留下要賣我二千元，但我說一千五百元，我說要先欠， 紀說 要問看看，我在那等他朋友，他朋友後到也答應。】等語。另參被告甲○○就如何為被告乙○○調取安非他命乙節，於警訊時供稱：【乙○○是有打電話欲向我購買安非他命，但我只是代乙○○向我朋友（外號 墨枝 ）購買，由我轉手交給乙○○，以一千五百元成交無誤。】等語，於偵查中供稱：【昨晚（八十八年二月五日）七時至八時三十分左右，他（乙○○）打電話給我叫我幫他調，我是跟我朋友姓「翁」外號「 木枝 」是六十二年次、住○○區○○街調的，他有到我住家，但乙○○到時我朋友已走，朋友叫丙○○，呼叫器0000000000，我跟翁說，我朋友要二千元的東西，乙○○打給我，我叫他十分鐘後打給我，十分鐘後他打來，我叫乙○○來，後我朋友到時，乙○○還沒到，他就先走，乙○○到時，我跟翁聯絡，他說他將東西藏在我房間斜對面的房間鞋子下面，我就去拿給乙○○，隔了有五分鐘，丙○○過來要錢，我從房間走出給丙○○說乙○○說要一千五百元並要欠債，翁跟徐二人距離三公尺沒有正式見面，要欠債翁也答應說過二天再來拿。】等語，是被告乙○○於警訊、歷次偵訊、原審調查初訊時及被告 徐麟竹 於警訊、歷次偵訊時均堅稱前詞，且其二人於警訊及檢察官初訊隔離訊問時所供情節互核相符。準此，乙○○於原審調查時復改稱：【我出一千元，他（甲○○）出五百元，我不是要跟丙○○買，我是要叫他幫我調】云云，而被告甲○○於原審調查時改稱：【事實是丙○○的朋友賣給我，他跟乙○○一起去我們家的便利店，丙○○到我家才拿給我】云云，於原審審理時復改稱：【我出五百元，乙○○出一千五百元、丙○○出一千元，買三千，不到一公克，那天是晚上七、八點一起騎車去蘆洲，之後就在我家吸食，後來他（丙○○）就走了，跟著乙○○就進來…那天我是打丙○○的呼叫器，與翁約在便利商店】云云，於本院八十九年十一月二日調查時結證：【「我沒有在賣，是他問我有沒有，我講這邊沒有，他問我有否得買，我聯絡丙○○，他回我話，說要問人家有沒有，和翁碰面，他載我去蘆洲找他朋友拿貨，去釣蝦場（蘆洲），我和乙○○出一千五百元，丙○○他出一千五百元，然後載我回家，翁拿一包給我」、「（你們如何分？）我拿一包後準備要吸，警察就來，還沒有分」、「（你是和乙○○一起出一千五百元買，丙○○自己亦出一千五百元？）是和乙○○一起出一千五百元」、「（你有否分安非他命給他？）沒有」】云云，觀其二人於原審及本院所陳，就每人合資購買安非他命所出之金額，前後不一，且若為三人出資合買，衡情豈會不給丙○○應分得安非他命之部分？何以在警訊、偵查時其二人均稱係甲○○代乙○○向丙○○調取安非他命？則其二人於原審及本院所供，顯與常情、事實不符，且與初供所陳情節大相逕庭，無非事後迴護之詞，且案重初供，自應以同案被告乙○○、甲○○二人於警訊、偵查時之供詞為可採。則被告於本院審理時供稱：【「沒有這回事。和甲○○一起到蘆洲買回來他一包我一包，他的一包是以一千五百元買，甲○○有講是和他朋友合買，我到他家樓下就離開」、「我沒有販賣安非他命」】等語，和甲○○於本院調查時結證伊沒有分安非他命給丙○○等語相扞格，亦與乙○○、甲○○之初供不符，被告所辯顯係畏罪卸責之詞，不足採信。
（二）再被告丙○○自承其呼叫器號碼為0000000000號，又前揭甲○○住處即（00）00000000號電話通聯紀錄中記錄有於八十八年二月五日下午七時五十七分五十八秒，呼叫0000000000號等情，參以丙○○於警訊時自承伊綽號為木枝，此核與被告甲○○及乙○○指述：販賣的人姓翁，綽號為「木枝」，是六十二年次，住臺北市○○○○街等語大致相符，而前揭指述係被告甲○○與乙○○於檢察官初訊時所為之供陳（見八十八年二月六日偵訊筆錄），並非於警訊時所為之指述，則前揭指證即無員警持丙○○資料供甲○○及乙○○指證之可能；另乙○○於八十八年二月六日偵訊筆錄稱：【（警訊為何說他朋友沒有來？）我是說他朋友到門口，沒有進到家裡面。】等語，互參甲○○於八十八年六月一日偵訊筆錄稱：【（乙○○當天有無看到丙○○？）有。】等語，是被告丙○○確為八十八年二月五日販賣安非他命予乙○○之人無疑，乙○○於本院調查時翻異前供，稱當天未看到丙○○云云，顯為事後迴護之詞，不足為採。
（三）況被告丙○○於原審審理時先辯稱其不認識被告甲○○及乙○○二人，復辯稱係其朋友「大頭」賣安給他們，是其與甲○○一起去蘆洲拿，那天其與甲○○騎車至釣蝦場，是早上十點多，其二人各出一千五，共三千元買一克，回到甲○○家是早上十點多，吸用後其先離開，這段時間甲○○沒打電話云云。而經原審隔離訊問結果，其所供與被告甲○○所供稱之購買時間、數量、出資方法、有無以電話聯絡等情均有出入，亦如前述，足見其所辯，無非飾詞狡辯，不足採信。
（四）末按一般民眾普遍認知安非他命毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）；準此，被告之以販賣安非他命牟利，亦無疑義。此外，並有查獲扣案之安非他命一小包（驗餘淨重零點四三公克）扣案可證，又該扣得之晶體一包確為第二級毒品安非他命（毛重零點五七公克、淨重零點四四公克、驗餘淨重零點四三公克），亦有台北市政府警察局刑事警察大隊中華民國八十八年二月二十六日北市毒鑑字第０五五號鑑驗通知書一件附卷可憑。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪。其因販賣而持有安非他命低度行為，應為高度之販賣行為吸收，不另論罪。再被告有如事實欄所載前科執行完畢情形，此有台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯。又其因一時糊塗致罹重典，是甲○○主動要求購買，被告為被動、僅販賣一次，且尚未取得價金，情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。原審以被告犯罪明確可以認定，而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、刑法第五十九條、第四十七條，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、前已有多次施用安他命之犯行，竟販賣安非他命予他人牟利，影響國民健康甚鉅，及其品行、犯罪後猶飾詞狡辯等一切情狀，量處有期徒刑肆年。復說明扣案之安非他命一小包（驗餘淨重零點四三公克）為查獲之毒品，應沒收銷燬之。至其雖有販賣第二級毒品安非他命之犯行，然尚未收取販賣所得之價金一千五百元，業據同案被告乙○○、甲○○供陳在卷，則其尚無販賣毒品之所得，自無從諭知沒收，附此敘明。經核原判決上開認事用法，洵無不合，且已予從寬裁量減輕其刑，上訴意旨仍執在原審相同之陳詞否認飾卸犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月三十日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧倪淑貞中華民國八十九年十一月三十日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。