臺灣高等法院花蓮分院107年度上易字第48號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年上易字第48號刑事判決

裁判日期：民國107年06月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決107年度上易字第48號上訴人即被告 張志龍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院107年度易字第16號中華民國107年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度毒偵字第626、676號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張志龍施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑壹年。
扣案如附表編號1至2所示之第二級毒品甲基安非他命共貳包均沒收銷燬；扣案如附表編號3至6所示之物均沒收。
犯罪事實
一、張志龍前因施用毒品案件，先後經臺灣臺東地方法院裁定觀察、勒戒及強制戒治，於民國89年8月1日強制戒治付保護管束期滿視為執行完畢，並經臺灣臺東地方檢察署(原臺灣臺東地方法院檢察署)檢察官於89年8月16日以89年度戒毒偵字第67號為不起訴處分。惟其又於上開強制戒治執行完畢後5年內，於91年間復因施用第二級毒品案件，經同院以91年度東簡字第153號判決判處有期徒刑6月確定。詎張志龍仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
㈠、於106年9月18日下午3時許，在臺東縣○○○區○○○○○道路，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚間9時許，騎乘機車行經臺東縣臺東市豐源橋北端時，因未開機車大燈為警攔停，經警方以電腦查詢其前科紀錄，雖發現張志龍有多項施用毒品前科紀錄，惟無具體事證足以對其施用毒品犯行產生合理懷疑。張志龍於具有偵查犯罪職權之公務員發覺其上開施用第二級毒品犯行前，即主動配合打開機車置物箱供警方查扣附表編號1、3所示之甲基安非他命及吸食器，並坦承前揭施用甲基安非他命犯行而自首犯罪，復於其後本案之偵查、審理程序到庭接受裁判。
㈡、於106年10月6日上午8時許，在臺東縣○○市○○路○段○○巷○號居處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因另案通緝，於106年10月6日上午11時許，在臺東縣○○市○○路○段○○巷○號為警緝獲時，警方在無具體事證足以對其前揭施用毒品犯行產生合理懷疑之情形下，詢問張志龍有無毒品，張志龍即主動告知附表編號2、4至6所示甲基安非他命及施用工具之藏放處而自首犯罪，復於其後偵查、審理程序到庭接受裁判。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告暨臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4傳聞例外之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第
1項定有明文。查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴檢察官及被告張志龍均同意有證據能力(本院卷第74頁反面-75頁)。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體之認定
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，且被告於前揭時、地為警查獲後，經警採其尿液送驗結果，確均呈安非他命類(含安非他命及甲基安非他命)陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年9月28日慈大藥字第106092809號函暨所附檢驗總表、臺東縣警察局臺東分局《下稱臺東分局》106年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表(以上見臺灣臺東地方檢察署《下稱臺東地檢署》106年度毒偵字第626號卷《下稱偵一卷》第32-33頁)、臺東縣警察局106年10月25日東警刑偵三字第1060047367號函附106年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年10月19日慈大藥字第106101922號函附檢驗總表影本、臺東縣警察局局本部106年度查扣毒品證物送驗作業管制紀錄表等存卷可考(以上見臺東地檢署106年度毒偵字第676號卷《下稱偵二卷》第52-54頁)。此外，犯罪事實㈠部分，復有自願受搜索同意書、臺東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片4張、刑案現場（查獲地）測繪圖、臺東分局勘察採證同意書(以上見臺東分局信警偵字第1060028125號卷《下稱警一卷》第7-10、14-17頁)、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年10月5日慈大藥字第106100
554號函暨所附鑑定書、臺東分局查扣毒品證物送驗作業管制紀錄表(以上見偵一卷第34-35頁)等存卷可參；犯罪事實㈡部分，亦有臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品及查扣毒品等位置照片6張、臺東縣警察局勘察採證同意書(以上見臺東縣警察局東警刑偵三字第1060045219號卷《下稱警二卷》第5-8頁、15-19頁)、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年10月19日慈大藥字第106101957號函附鑑定書(偵二卷第51-55頁)等附卷可參。足徵被告前揭任意性自白應屬實情。而被告有犯罪事實欄一所載之觀察、勒戒與強制戒治執行紀錄及執行完畢後5年內再犯施用毒品罪之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表附卷可按。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪
㈠、查，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，曾於5年內再犯施用毒品罪，縱其於本案施用甲基安非他命因犯罪時間距離先前觀察、勒戒及強制戒治執行完畢已逾5年，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因被告已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。
㈡、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有甲基安非他命，其於施用前後持有毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕
㈠、刑之加重事由⒈按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未
全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近之見解。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第79條之1規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯(最高法院103年度台上字第3500號刑事判決意旨參照)。
⒉查，被告前因：①毒品案件，經臺灣臺北地方法院《下稱臺
北地院》以103年度審簡字第1225號判決判處有期徒刑6月；②毒品案件，經臺北地院以103年度審簡字第1440號判決判處有期徒刑6月；③上開①及②所示案件，嗣經臺北地院以103年度聲字第3126號裁定應執行有期徒刑10月確定(指揮書執行日期：104年2月4日至104年12月3日)；④毒品案件，經臺北地院以104年度審易字第208號判決判處有期徒刑7月(2次)；⑤毒品案件，經臺東地院以104年度易字第188號判決判處有期徒刑8月；⑥竊盜案件，經臺東地院以104年度東簡字第183號判決判處有期徒刑6月；⑦上開④至⑥所示案件，嗣經臺東地院以105年度聲字第113號裁定應執行有期徒刑2年確定(指揮書執行日期：104年12月4日至106年12月3日)。
上開③、⑦所示案件經接續執行，被告於106年1月20日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。可知，被告於106年1月20日假釋出監時，上開③所示案件業於104年12月3日執行完畢。則其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，咸應依法加重其刑。
㈡、刑之減輕事由⒈按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。(最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號刑事判例參照)。
⒉經查：
⑴被告於106年9月18日晚間，係因騎乘機車未開車燈始為警
攔停，經被告主動配合警方打開機車置物箱，方為警發現附表編號1、3所示之甲基安非他命及吸食器。被告於現場坦承施用毒品，並同意接受採尿等情，有臺東分局107年5月10日信警偵字第1070012780號函附之職務報告可參(本院卷第69-70頁)。堪認被告在警方未確知其有犯罪事實欄㈠所示施用毒品犯行前，主動打開置物箱供警方得以查扣甲基安非他命及吸食器之舉，應有自首施用第二級毒品之意，且被告非但當場坦承施用毒品，同意警方採尿送驗，復於之後偵審程序到庭裁受裁判並坦認無隱，當已符合刑法第62條自首之要件。至警方因被告未開機車大燈予以攔停後，雖見被告神情緊張，經以電腦查詢又發現其有施用毒品前科紀錄。然被告前科紀錄僅得代表其先前有施用毒品之行為，本不得作為被告本案施用毒品之具體確切依據。而所謂「神情緊張」實屬員警主觀認知，難認客觀。
從而，單純以被告「神情緊張」及有施用毒品前科之情狀，難認員警有何客觀確切之憑據而對被告產生施用毒品犯罪之合理懷疑，充其量只為員警單純主觀上懷疑或推測，更遑論已確知被告上開犯罪事實而與刑法第62條所稱之發覺尚屬有別。
⑵另被告於106年10月6日上午11時許，因另案通緝為警逮捕
時，在警方未有具體確切根據確知被告有犯罪事實㈡所示施用毒品犯行前，循例詢問被告有無毒品時，被告即主動告知附表編號2、4至6所示甲基安非他命及施用工具之放置處供警方查扣，堪認被告應有自首施用第二級毒品之意，之後復同意警方採尿送驗，並於偵審程序到庭接受裁判並坦認無隱，當已符合刑法第62條自首之要件。至被告前揭毒品及施用工具之放置處，係在警方逮捕被告時，被告可立即碰觸之處，有臺東縣警察局107年4月26日東警刑偵三字第1070017285號函可參(本院卷第68頁)，雖屬附帶搜索範圍。然被告於警方確知其上開施用毒品犯行前，既已先行告知前揭毒品及施用工具之放置處，在無其他證據可為相反認定之情況下，自宜評價被告應有自首上開施用毒品犯行之意，不因前揭毒品及施用工具之放置處在附帶搜索範圍內而影響其符合自首要件之認定，併予敘明。
四、量刑爰審酌被告自83年間起，即有多項施用毒品之前科紀錄，且曾因施用毒品接受觀察、勒戒與強制戒治，並經法院判處有期徒刑而入監服刑，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅。其於前案因施用毒品等案件入監服刑，於106年1月20日假釋出監後，相隔未滿1年，即於假釋期間再次趁隙施用甲基安非他命，堪認被告戒毒之意願甚低，顯見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限；兼衡其犯罪目的、手段，因工作不順遂及受不詳友人引誘而為本案施用毒品之動機，犯後坦認之態度，具有國中肄業學歷，智識程度非高，暨其生活經濟狀況(未婚無子、無人需其扶養，從事工地粗工及廚師，月入約新臺幣3萬5千元)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定應執行刑，以示懲儆。
五、沒收：
㈠、扣案如附表編號1至2所示之物，經送鑑定結果，確均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品甲基安非他命無訛，此有臺東分局查扣毒品證物送驗作業管制紀錄表（實驗室編號：Z0000000000）、臺東縣警察局局本部106年度查扣毒品證物送驗作業管制紀錄表（實驗室編號：Z0000000000），及如附表編號1至2備註欄所示之鑑定書各1份存卷可查（偵一卷第34-35頁，偵二卷第54-55頁），不論屬於被告與否，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；而直接包裹上開毒品之包裝袋，無論依何方式分離均會有極微量毒品殘留，且無析離之實益與必要，應與前揭扣案之第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第373
9、7354號刑事判決意旨參照）。至經驗鑑耗損之甲基安非他命，顯已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
㈡、扣案如附表編號3至6所示之物，均為被告所有，且係供犯罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，均依刑法第38條第2項規定沒收之，並與附表編號1、2所示之物，併執行之。
參、撤銷原判決之理由原審以卷附事證，認被告違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，共2罪，均累犯，而判處有期徒刑9月共2次，定應執行有期徒刑1年4月，固非無見。惟被告本案施用甲基安非他命之犯行，均符合自首要件，敘明如前，原審疏未審酌及此，容有未當。被告上訴請求依自首規定減輕其刑，為有理由，自應由本院撤銷原判決，改判如主文第
2、3項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第51條第5款、刑法第38條第2項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官許萃華提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國107年6月29日
刑事庭審判長法官劉雪惠
法官張宏節法官廖曉萍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年6月29日
書記官廖子絜附表：
┌──┬──────────────┬──┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼──┼──────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命（毛重│1包│慈濟大學濫用藥物檢驗│││1.1693公克，取樣0.0065公克，││中心106年10月5日慈大│││驗餘毛重1.1628公克，含袋）││藥字第106100554號函│││││附鑑定書│├──┼──────────────┼──┼──────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命（毛重│1包│慈濟大學濫用藥物檢驗│││0.5124公克，取樣0.0060公克，││中心106年10月19日慈│││驗餘毛重0.5064公克，含袋）││大藥字第106101957號│││││函附鑑定書│├──┼──────────────┼──┼──────────┤│3│吸食器│1組││├──┼──────────────┼──┼──────────┤│4│夾鏈袋│2個││├──┼──────────────┼──┼──────────┤│5│玻璃球│2個││├──┼──────────────┼──┼──────────┤│6│吸管│3支││└──┴──────────────┴──┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。