臺灣高等法院90年度重上字第463號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第463號民事判決

裁判日期：民國91年07月09日

裁判案由：侵權行為損害賠償等

臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第四六三號
上訴人甲○○法定代理人許傳票
許 廖清花 被上訴人財團法人新光吳火獅紀念醫院法定代理人 洪啟仁 被上訴人乙○○被上訴人丙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十年八月三日臺灣士林地方法院八十七年度重訴字第二七七號第一審判決提起上訴，本件判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠被上訴人財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）、丙○○、乙○○應連
帶給付上訴人甲○○新台幣（下同）一千五百一十四萬三千二百三十七元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人當時未建議上訴人接受電腦斷層及核磁共振檢查。
㈡被上訴人忽視上訴人之緊急狀況未加以注意，致錯失救治之機會，應負過失責任。
㈢醫療服務屬於消費者保護法之規範對象，被上訴人新光醫院必須證明其對於上訴人所提供之治療服務無過失，始可免責。
三、證據：援用原審提出者。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人丙○○、乙○○二位醫師均按上訴人之臨床症狀及醫學常規為上訴人診療，並無任何延遲或醫療上疏失。
㈡被上訴人新光醫院係聘任合格之醫師即被上訴人丙○○、乙○○為上訴人診療，
該二人提供之醫療服務符合當時醫學常規及水準，並無欠缺通常可合理期待之安全性，自無違反消費者保護法第七條之規定可言。
三、證據：援用原審提出者。理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）八十五年八月二十九日上午八時許，因肩膀酸痛不適，至被上訴人新光醫院急診處就診，經被上訴人丙○○醫師診察施予點滴注射後，身體更感不適，丙○○醫師才另開處方，加入點滴針劑中注射。但伊仍感呼吸困難，要求供應氧氣，惟丙○○醫師未予處理。至當日上午十時許，伊即有大便失禁、意識不清狀況，被上訴人乙○○醫師雖前來察看，但未做任何處置。
嗣伊意識混亂，且口吐白沫數次，丙○○醫師仍未作任何處置。致伊呼吸停止，丙○○醫師才施以心肺復甦術並提供氧氣急救，惟伊因腦部缺氧成植物人。伊所罹患者為下延腦及上頸脊髓急性病變，丙○○、乙○○醫師疏未即刻診斷治療，且錯誤地施用止痛藥、抗焦慮藥等；於伊已呈大便失禁、意識不清、呼吸困難，均未作緊急處理，致伊腦部缺氧，被上訴人等顯有過失。為此，本於消費者保護法第七條、民法第二百二十七條、第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十八條第一項前段規定，請求判令被上訴人應連帶給付伊醫療費用六百二十一萬三千六百三十一元、喪失或減少勞動能力之損失七百四十二萬九千六百零六元及非財產上之損害一百五十萬元，共計一千五百一十四萬三千二百三十七及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：被上訴人丙○○、乙○○醫師均按醫學臨床常規為上訴人診療，並無任何遲延或未加理會情事。然在等待檢查當中，十二時零五分上訴人突告呼吸中止，經兩位醫師合力急救，在急救過程中不幸發生缺氧性腦症，上訴人乃呈植物人狀態。此等不幸結果尚非被上訴人醫師依當時臨床症狀所得預見，更非延誤醫療或其他疏失所導致，且經行政院衛生署醫療審議委員會審閱本件所有病歷、護理記錄單、檢查報告等資料，鑑定結果認為上訴人應屬於在下延腦及上頸脊髓之一種急性病變，至其病因應屬急性發炎或靜脈端微血管出血，被上訴人醫師之措施及用藥均無醫療疏失。被上訴人新光醫院自無須負連帶賠償責任。又醫療關係並非消費關係，應無消費者保護法之適用。縱或有之，本件與該法第七條之要件亦不符等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其於八十五年八月二十九日上午八時許前往被上訴人新光醫院急診，由被上訴人醫師丙○○、乙○○為其診療，詎於醫治約四小時後，即呈現植物人狀態之事實，業據提出診斷證明書影本一份、醫藥費單據二紙及殘障手冊一份等為證（見原審卷第十一－十五頁），並經原法院依職權調閱上訴人於被上訴人醫院就診之全部病歷查閱屬實，復為被上訴人所不爭執，堪信此部分主張為真實。
惟上訴人主張被上訴人醫院醫師丙○○、乙○○就其醫療過程顯有過失一節，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
四、按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第五百四十四條定有明文。而醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診治疾病，係屬醫療契約，其契約性質為何，固不無疑問，惟我國學說及實務見解通常均認為係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，故民法債編關於委任契約一節之規定，在與醫療行為性質不相抵觸之情形下，亦當有所適用；又病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，醫療機構之醫師若為病患診治，醫師係屬醫療機構關於醫療契約之履行輔助人，於醫師對病患應負債務不履行責任時，依民法第二百二十四條之規定，醫療機構亦應就其醫師之故意或過失負同一責任。本件上訴人因身體不適至被上訴人醫院就診，並由被上訴人丙○○、乙○○醫師為其診治，為兩造所不爭，故上訴人與被上訴人醫院間，應成立性質上類似於委任關係之醫療契約；被上訴人丙○○、乙○○醫師則屬被上訴人醫院債之履行輔助人等情，應屬無疑。是本件所應審究者，為被上訴人新光醫院雇用之被上訴人丙○○、乙○○醫師，在對上訴人為醫療過程中，是否有故意或過失之可歸責事由，而應由被上訴人醫院就被上訴人醫師之故意或過失行為負債務不履行之損害賠償責任？
（一）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）；又一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，論者主張不一，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。
（二）本件上訴人主張被上訴人丙○○、乙○○醫師於醫療過程中違反醫師之注意義務，有過失之可歸責事由，無非係以被上訴人丙○○、乙○○醫師於對上訴人之治療過程中怠於仔細檢查，未能及早發現上訴人所罹患之下延腦及上頸脊髓急性病變而錯失醫療時效，致上訴人成植物人，迄今無法痊癒等語，為其論據。經查：被上訴人丙○○、乙○○醫師於本件醫療過程中有無處理不當之疏失等事項，經原法院送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，其鑑定意見認為：「一、綜合臨床病程及當時與事後神經學影像，病患應屬於在下延腦及上頸脊
髓之一種急性病變，至於其病因依照時程與進展推估應屬急性發炎或靜脈端微血管出血。後者如海綿狀微血管瘤出血。
二、病患於八時四十五分抵達新光醫院後，簡醫師於八時五十五分予以診視，九時給予肌肉注射止痛藥（Ｃｌｏｆｏｎ（Ｄｉｃｌｏｆｅｎａｃ））止痛，並給予百分之五葡萄糖點滴及觀察。十時給予Ｖａｌｉｕｍ靜脈滴注，目的在於降低病人當時的躁動狀態，Ｖａｌｉｕｍ為抗焦慮藥，若快速大量給予具呼吸抑制作用（如：推注）。但以當時所處方之劑量與滴注給予方式，正常人不應有呼吸抑制作用。於十時四十八分因病患意識發生變化，緊急照會神經科醫師，並接受其建議安排頭部電腦斷層及頸椎核磁共振影像。所採措施並未違反急診常規，亦非如病患家屬所描述完全不理會且未加處理。十二時零五分等待檢查中，病患突然發生呼吸中止，醫師丙○○及乙○○緊急插管急救，故無醫療疏失。
三、病患當時之呼吸中止，導因於上頸脊髓及下延髓之急性病變惡化。與施用藥劑無直接關連，時間之相關性亦不高（十時給藥，十二時零五分呼吸中止。）」此有行政院衛生署九十年五月二十三日衛署醫字第０九０００三二三二一號函所附之第八九三四六號鑑定書附卷可稽（見原審卷第一一九－一二○頁）。是尚難認上訴人急診後，因下延腦及上頸脊髓之一種急性病變，導致植物人之結果，係被上訴人丙○○、乙○○醫師過失所致。
（三）綜上，上訴人主張被上訴人當時未建議上訴人接受電腦斷層及核磁共振檢查，且忽視上訴人之緊急狀況未加以注意，致錯失救治之機會，使其成為植物人云云，核與上開鑑定報告不符，自不足採。再者，上訴人就醫療契約履行過程中可歸責於被上訴人醫師之不完全給付事由是否存在，或醫師在醫療過程中有何過失之具體事實，上訴人雖舉證人 吳盈圃 、 陳秋竹 為證，但其所舉之證人吳盈圃、陳秋竹縱使在場，然該二位並非專業醫師，其所證亦將與行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定報告不符，尚不足作為有利於上訴人之證明，是以基於醫療行為之特性，不能認為上訴人已就被上訴人醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。從而上訴人訴請被上訴人新光醫院及被上訴人丙○○、乙○○，負不完全給付損害賠償責任，自屬無據，並非可採。
五、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。又僱用人固就受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，應與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項前段亦規定甚明，然此以行為人確需負侵權行為損害賠償責任為前提。被上訴人丙○○、乙○○就前開為上訴人所施行之醫療過程並無過失，已如前述，其所為自不構成侵權行為，從而上訴人訴請被上訴人丙○○、乙○○負侵權行為損害賠償，被上訴人新光醫院應與其負連帶賠償責任，亦屬無據，應予駁回。
六、上訴人又主張被上訴人新光醫院所提供之醫療服務違反消費者保護法第七條規定，應與被上訴人丙○○、乙○○連帶負損害賠償責任一節，為被上訴人所否認，辯稱：醫療服務無消費者保護法之適用，且新光醫院所提供之醫療服務亦未違反消費者保護法第七條之規定等語。是本件所應審究者為：醫療服務是否為消費者保護法規範之對象？新光醫院所提供之醫療服務是否無安全、衛生上之危險？茲分述如下：
（一）醫療服務是否為消費者保護法規範之對象：
１、醫療行為之本質在於提供專業技術及服務，自提供醫療服務者觀之，固與商品無關，惟消費者保護法第二、三、四、七、八及九條之規定，均將「服務」與商品併列，視為對等之規範標的，並不限與商品有關，且消費者保護法及施行細則固均未就服務之具體內容加以定義，惟自消費者保護法第七條第一項規定可知，所稱服務應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言，因之，本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，自有該法之適用。另參照八十五年十二月三十一日行政院函頒實施之中華民國行業標準分類，醫院係歸類於社會服務業中之醫療保健服務業，可見醫療行為係服務之一種，當無疑義，而消費者保護法施行細則於八十三年十一月二日公布施行，亦未將醫療行為排除在外，足證法律並未將醫療服務行為排除在外。
２、醫療行為雖非以營利為目的，然消費者保護法第二條第二款所稱之營業，並不以營利為目的者為限，為施行細則第二條所明定，自不得以企業經營者有無營利性質為是否適用消費者保護法之判斷。
３、綜上，消費者保護法並未將醫療行為排除在外，是醫療行為應屬消費者保護法所稱服務之範圍。至消費者保護法未規定服務之具體內容，致生爭論，為立法是否有可議之處問題。至醫療院所是否為規避無過失責任之危險，而拒看病人，或不再嘗試無完全把握之手術，導致病患無從獲得妥善之醫療，此乃立法政策之考量，究不得據此即認醫療行為非消費者保護法規範之範圍。
（二）新光醫院所提供之醫療服務是否無安全、衛生上之危險：按從事提供服務之企業經營者應確保其提供之服務無安全或衛生上之危險，消費者保護法第七條第一項定有明文。又按商品於其流通進入市場，或服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性者，為本法第七條第一項所稱安全或衛生上之危險，但商品或服務已符合當時科技或專業水準者，不在此限，觀諸消費者保護法施行細則第五條規定至明。是新光醫院所提供之醫療服務是否無「安全或衛生上之危險」，應以其服務提供時，是否具通常可合理期待之安全性為斷，而是否具備通常可合理期待之安全性，則應以提供服務當時之「科技」及「專業」水準，以及符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量。經查：新光醫院係經行政院衛生署評鑑合格之醫學中心，被上訴人丙○○、乙○○均為合格之醫師，此有卷附之醫師證書可證（見本院卷第九二－一二二頁），而被上訴人丙○○、乙○○醫師就前開急診之醫療過程並無過失，亦經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定在卷，前亦述及，足證被上訴人新光醫院於上訴人接受前開急診醫療前，業已提供合格之專業醫師及醫療環境為上訴人施行醫療，應認被上訴人新光醫院所提供之醫療服務具通常可合理期待之安全性。
（三）從而，被上訴人新光醫院所提供之醫療服務雖為消費者保護法規範之對象，然因被上訴人新光醫院所提供之醫療服務已符合當時之醫療專業水準，而認具通常可合理期待之安全性，並無違反消費者保護法第七條規定。另被上訴人丙○○、乙○○醫師斯時為被上訴人新光醫院受僱之合格醫師，前已敘及，足見該二位醫師，並非消費者保護法所謂之企業經營者至明，且其就該醫療過程並無過失，前亦認定，故上訴人主張被上訴人丙○○、乙○○違反消費者第七條之規定，請求連帶賠償其損害，與法不符，不應准許。
七、綜上，上訴人依據侵權行為、不完全給付及消費者保護法第七條之法律關係，請求被上訴人等應連帶給付上訴人甲○○一千五百一十四萬三千二百三十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵非有據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、上訴人請求將本件再送鑑定乙節，經查為三軍總醫院拒絕鑑定，有電話記錄可稽（見本院卷第七六頁），本件自無再送鑑定之必要。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果已不生任何影響，不另論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十一年七月九日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法官劉勝吉
法官藍文祥法官黃騰耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年七月十日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。