臺灣高等法院高雄分院112年度聲再字第91號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年聲再字第91號刑事裁定

裁判日期：民國112年08月07日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定112年度聲再字第91號再審聲請人即受判決人 謝朝和
住○○市○○區○○路○段00號（高雄&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;&ZZZZ;○○○○○○○○○）上列聲請人因竊盜案件，對於本院100年度上易字第1220號，中華民國101年3月22日確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署100年度偵字第3510號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠原確定判決認定聲請人即受判決人謝朝和（以下稱聲請人）
與 林柏憲 係共同犯刑法第321條第1項之加重竊盜罪既遂犯，惟林柏憲當時所裝之竊物，離原放置之處僅一公尺左右，聲請人被林柏憲叫進去搬物品，上到二樓時，即有人從門前走過來，林柏憲之後就下來跑走，而聲請人留在現場被人以現行犯逮捕，並無被害人 薛文欽 所指稱有一袋物品已被拖到樓下外該回收場所屬之空地，被害人又把該袋物品搬回來之情，且被害人之證詞顯有矛盾而不能採信。聲請人皆未觸及物品，欲竊之物是否已在聲請人和林柏憲所能支配權力之下，而為既遂犯？且本案被害人早早守株待兔，亦通知警方加強巡邏，發生既遂結果機會微乎其微，林柏憲至現場附近停車時，他們已掌握到我們的行蹤，林柏憲進入裝了二袋物品，他們並未上前抓人，等到聲請人進入上到二樓夾層時，他們就過來抓人，依此狀況，本案應為未遂犯，而符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「受有罪判決之人應受……輕於原判決所認罪名之判決者」之再審要件。再依憲法法院112年度憲判第2號判決稱：「刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：……所稱『應受……免刑』之依據，除『免除其刑』之法律規定外，亦應包括『減輕或免除其刑』之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨無違。」等語。本案如為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，係「得按既遂犯之刑減輕之」，亦符合再審之要件。
㈡共犯林柏憲當初係把內放工具的尼龍袋，放置在被害公司外
，並無帶進案發現場，證人即被害人姪兒 畢皓平 於原審審理時，亦證稱：「在公司外面有看到他們所使用剪東西的工具。」等語，故林柏憲所攜帶工具是丟置在牆外，並未帶進廠區，本案應不構成攜帶凶器竊盜罪。又聲請人進入的地方，是沒有門的，回收場主人也說門之前就已經沒有用，案發後才有門牆，聲請人並無破壞門扇、逾越牆垣，或破壞任何防護設施，而是走進回收場。又依被害人所說，係連續4天遭竊，若有人破壞任何設備，也是早就遭人破壞。目前現場已用鐵牆圍建完整，但還是可以看出當時是一大片無安全設備阻止進入的空處。因此，資源回收場後面、旁邊一部分，並無防護措施，或已破損無遮擋物，所謂鐵絲網是回收場後面（外面）附連田地延伸至路邊的，即使有人破壞進去是田地，並非資源回收場，聲請人也不是從此處進入，是從旁小路一直走進案發現場，案發現場並無牆垣，亦無任何安全設備可讓人破壞。本案應不構成踰越牆垣竊盜罪。又被害公司是否有人居住，也不無疑問，依被害人所證：偶爾每星期會在回收場住二、三天，並非固定住在此等語，則是否屬於有人居住之建築物？故本案亦不應構成侵入有人居住建築物竊盜罪。㈢聲請人因此依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項並規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。是得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。判斷聲請再審案件之事證是否符合上開要件，當以客觀存在之經驗法則、論理法則為審查，尚非任憑再審聲請人之主觀、片面自我主張，即已完足。聲請再審之理由，如僅係對原確定判決所認定之事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，即不符合此條款所定提起再審之要件。
三、再按刑事訴訟法第420條第2項第6款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審。條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，例如原認放火罪實係失火罪，原認殺尊親屬罪實係普通殺人罪，原認血親和姦罪實係通姦罪（已除罪）等是。至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審。從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並不屬於刑事訴訟法第420條第2項第6款所指罪名之範圍（最高法院70年度第7次刑事庭會議決議參照）。雖然，憲法法院112年度憲判字第2號裁判意旨稱：「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護。立法者於立法時，基於特定理由，於相關犯罪法定刑之規定外，另設有若干法定事由，以『免除其刑』、『減輕或免除其刑』等限制刑罰事由之方式，調整法院裁判時得宣告科刑之範圍，避免對人民之刑罰過苛，就此而觀，尚符憲法罪刑相當原則之要求。又刑事法有關『免除其刑』、『減輕或免除其刑』之法律規定用詞，係指『應』免除其刑、『應』減輕或免除其刑之絕對制，於依法應適用『免除其刑』之法律規定時，立法者要求法院依法應諭知免刑之判決；於依法應適用『減輕或免除其刑』之法律規定時，除法院依法應減輕其刑外，亦包括法院依法應諭知免刑之判決情形在內。換言之，依據『免除其刑』及『減輕或免除其刑』之法律規定，法院客觀上均有依法應諭知免刑判決之可能，是以刑事法有關『免除其刑』及『減輕或免除其刑』之法律規定，均足以為法院諭知免刑判決之依據。另本判決受限於聲請之原因案件（聲請人主張應適用毒品條例第17條第1項規定『減輕或免除其刑』），爰僅就法律規定『減輕或免除其刑』之絕對制情形而為判決。至於刑事法有關『得免除其刑』、『得減輕或免除其刑』之法律規定用詞，係採相對制，不在本判決之處理範圍。」等語，亦即適用該憲法判決者，以刑事法規定「應」減輕或免除其刑之情形，未遂犯依刑法第25條第2項規定，係「得」減輕其刑，尚不在該憲法判決適用範圍內。則聲請人以本案應為未遂犯，而原確定判決判處既遂犯有違誤而聲請再審，依上開說明，並不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款得為受判決人之利益而聲請再審之理由。
四、又本件原確定判決認聲請人與林柏憲於100年1月28日夜間，攜帶油壓剪、鐵剪、美工刀、尼龍袋等物，駕駛車牌號碼00－0000號自小客車，共同至勤龍公司旁之高雄市安招國小側門處停車，於該日22時30分許，2人攜帶上揭工具及尼龍袋，踰越圍牆縫隙進入勤龍公司，竊取該公司所有之青銅等物之犯行，業據原確定判決依聲請人與林柏憲之供述、證人即現場負責人薛文欽、親友 畢皓評 、員警 蔡偉銘 之證述，與扣案之油壓剪2把、鐵剪1支、美工刀1支、尼龍袋10個、青銅56公斤、銅線200公斤、鈷合金5公斤等證據資料，認聲請人竊盜犯行明確。而就竊盜罪之加重條件，於判決理由分別說明認定此等事實之依據：㈠攜帶兇器部分：「……被告謝朝和進入勤龍公司並在公司內之2樓鐵架高臺上遭薛文欽等人逮捕，現場並留有油壓剪2把、鐵剪1支、美工刀1支，尼龍袋內分裝有青銅56公斤、銅線200公斤、鈷合金5公斤等物，及警方另於自小客車停車處逮捕被告林柏憲等情，業據被告2人坦承在卷，核與證人即在現場之負責人薛文欽、親友畢皓評、員警蔡偉銘之證述相符，並有扣案之油壓剪2把、鐵剪1支、美工刀1支、尼龍袋10個、青銅56公斤、銅線200公斤、鈷合金5公斤可證，此部分之事實，堪以認定。」、「刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，祇須行竊時攜帶之物，可認為兇器者，即在加重處罰之列。所謂『兇器』，指足以殺傷生命身體之器具而言，凡客觀上具有此種危險性即為已足，尤不以竊盜犯主觀上有以之行兇之意思為要件，亦不以行為人實際上是否持以行使為必要，是被告2人所為與攜帶凶器之要件相符。」等語；㈡踰越牆垣部分：
「被告林柏憲於警詢、偵查及原審法院移審程序供陳：我和被告謝朝和進入勤龍公司行竊1次，當日有準備油壓剪、鐵剪、美工刀等工具，2人到達後先將上揭工具放置在圍牆外，鑽地面圍繞鐵條（鐵製圍牆）之縫隙過去，我先進入勤龍公司觀察是否有東西，謝朝和在外等待，我通知謝朝和進入搬東西時才被發現，我即從2樓跳下圍牆沿空地跑，走至自小客車處在車內躺等謝朝和等語，……，另證人薛文欽證稱：
因勤龍公司先前多日遭竊，故我特意在100年1月28日在勤龍公司守侯，在公司裡等到翌日凌晨1點左右，聽到有人進來之聲音，後來就在2樓夾層處，看到謝朝和、林柏憲在搬東西，即趨前要去抓他們，林柏憲立即跳下來地面，並跟我姪子發生扭打，但未抓住，讓林柏憲逃離，謝朝和則未跳下來，留在夾層上，2人應是自公司外之鐵皮圍牆縫隙鑽進來等語，證人即在場之薛文欽親友畢皓評亦證稱：因我舅舅薛文欽表示勤龍公司遭竊，因此於100年1月29日凌晨1點多至勤龍公司守侯，約2、3時許，從之前竊賊所進來路徑探頭去看，有看到竊賊所使用剪東西之工具，隨即往勤龍公司新辦公室方向走，沒幾步，另同在現場守侯之親友 黃玉麟 表示2樓鐵架高臺有人影在晃動，我與黃玉麟即分開，黃玉麟在左，我在右邊，往2樓方向包抄，我並以手上手電筒往2樓方向照，其中一個為謝朝和，另外一個因為當時只有看到他的背影，所以我不確定是否是林柏憲。我照到之後，其中一個我沒有看到臉的男子，就往下跳，我有與該人拉扯，但是還是被那個人逃脫，拉扯之間我並沒有看到他的長相，謝朝和就一直留在2樓高臺上等語，衡以勤龍公司外圍設有鐵皮圍牆乙節，有證人薛文欽所提出之現場照片可佐，綜上事證，足認2人於100年1月28日夜間先駕車至勤龍公司旁之安招國小側門並將車停放於該處後，即攜帶扣案之油壓剪等工具，徒步沿勤龍公司後方小徑走至圍牆外，鑽入圍牆縫隙後進至勤龍公司外圍之空地，先由林柏憲進至公司內，並以攜帶之尼龍袋分裝青銅、銅線、鈷合金後，再通知謝朝和入內合力搬運時，遭現場之證人薛文欽、畢皓評等人發覺，林柏憲立即跳下2樓夾層逃離現場，謝朝和未及逃離遭逮捕等情為真實。
」、「2人自勤龍公司圍牆縫隙鑽進入勤龍公司之空地，所為既已使原有牆垣功能喪失殆盡，應亦屬踰越牆垣之行為無誤（最高法院33年上字第1504號、42年台上字第359號判例意旨參照）。」等語；㈢侵入有人居住之建築物部分：「勤龍公司內有盥洗、住宿設施，證人薛文欽1星期平均會住在公司內2至3日乙情，經證人薛文欽、畢皓評證述在卷。按刑法第321條第1項第1款所謂「有人居住」之要件，以行竊之時通常為人所居住，即足以當之（最高法院47年台上字第859號判例意旨參照），堪認勤龍公司當屬有人居住之建築物。」等語。此有原確定判決附卷可憑。
五、原確定判決依據上開證據及理由，而認定聲請人與林柏憲共犯刑法第321條第1項第1、2、3款之攜帶兇器、踰越牆垣、侵入有人居住建築物竊盜罪，本院認並無何違反經驗法則及論理法則之情形。而依據聲請人聲請再審及補充理由狀所載意旨，聲請人並未提出任何新證據而為主張，僅係依憑原確定判決已存在並已調查斟酌之證據而以自己之主觀判斷所為主張，亦即聲請人聲請再審之理由，僅係對原確定判決所認定之事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，本院認為均無法動搖原確定判決之結果。依上開說明，亦不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定得為受判決人之利益而聲請再審之理由。
六、綜上所述，本件聲請尚與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之情形不符，聲請人以上開聲請意旨聲請再審，並無理由，爰依刑事訴訟法第434條第1項之規定，裁定如主文中華民國112年8月7日
刑事第一庭審判長法官邱明弘
法官林書慧法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國112年8月7日
書記官黃旭淑