裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2570號刑事判決
裁判日期：民國108年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2570號上訴人即被告 邱愉芳 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第92號，中華民國108年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第6237號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱愉芳前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年1月18日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以99年度毒偵緝字第468號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100年間，又因（一)施用毒品案件，經桃園地院以101年度審訴緝字第60號判處各有期徒刑6月（共2罪），定應執行有期徒刑10月確定；(二）因詐欺案件，經桃園地院以100年度桃簡字第496號判處有期徒刑3月，上訴後，嗣經桃園地院以100年度簡上字第322號判決駁回上訴確定；(三)再因施用毒品案件，經桃園地院以101年度審訴字第1654號判處有期徒刑7月確定，上開(一)、(二)案件之罪刑經桃園地院以101年度聲字第3381號裁定定應執行有期徒刑1年確定，與上開(三)案件之罪刑接續執行後，於103年1月9日假釋付保護管束，迄103年5月22日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，而視為執行完畢。詎仍不知戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年9月24日上午9時許，在桃園市○○區○○街○○號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午2時40分許，在桃園市○○區○○○街○○號，邱愉芳於其犯嫌未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動將供其施用剩餘所持有之海洛因1包（驗餘淨重0.4314公克）交予盤查之警員，而自首犯行並接受裁判。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告桃園地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查上訴人即被告邱愉芳前因施用毒品案件，於觀察、勒戒執行完畢後釋放5年內之100年間，再犯施用毒品案件，經桃園地院以101年度審訴緝字第60號判決判處各有期徒刑6月（共2罪），定應執行有期徒刑10月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告本件施用毒品犯行，距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不合。
二、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均不爭執其證據能力，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據上訴人即被告邱愉芳於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時自白不諱（見毒偵卷第5、40頁，原審卷第52、61頁，本院卷第67、88頁），且警方依法對被告採集之尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈鴉片類（可待因及嗎啡）陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表、毒品檢體送驗紀錄表各1份附卷可稽（見毒偵卷第17至19、43頁）。而扣案之被告所有疑似第一級毒品海洛因之粉末1包（驗餘毛重0.4314公克），經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確檢出第一級毒品海洛因成分，此有該公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見毒偵卷第44頁）。此外，復有扣案物品照片2張在卷可憑（見毒偵卷第22頁）。綜上所述，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應可採信。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。而本件依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告係於員警盤查時主動交付海洛因1包等情，有桃園市政府警察局桃園分局刑事案件報告書在卷可佐（見毒偵卷第1頁），且查無具體事證可認員警於被告主動交付上開毒品前，已知悉被告涉有施用毒品犯行，堪認其符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
三、駁回上訴之理由：
(一)原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告犯後坦承犯行，並衡以被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準；並說明：扣案之白色粉末1包（驗餘毛重0.4314公克），經送驗結果確檢出第一級毒品海洛因成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告可考，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款管制之第一級毒品。又該海洛因1包係被告本案施用毒品所剩餘，業經被告於原審準備程序中供陳明確，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴意旨略以：被告係單親低收入家庭，靠微薄薪水及社會局補助過日，尚有1位小女兒就讀國小五年級，被告父親亦住於養護中心，故被告無力繳交易科罰金之金額，請求鈞院改判緩刑或替代療法，使被告得以重生，被告定痛改前非云云。然查，所謂戒癮治療計畫（即美沙酮替代療法），係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者，若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式，轉介毒品施用者前往醫療院所治療，以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活，而本件業經檢察官偵訊並考量個案之具體情形後提起公訴，檢察官是否適用毒品危害防制條例第24條，乃屬其裁量職權之行使，非法院可隨意指摘其裁量不當，是被告對檢察官適法之職權行使再為爭執，請求本院改以戒癮治療取代刑之執行，核屬無據。又被告於本案構成累犯情形，業如前述，並不符合刑法第74條第1項之緩刑要件，本院亦無從依刑法第74條第2項規定對被告諭知緩刑附完成戒癮治療之處遇措施，是被告請求本院對其諭知緩刑及替代療法，亦屬無據。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決認定被告施用第一級毒品之犯行，就科刑部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而在量刑理由中詳為敘明，經核未逾越法定刑度，亦未濫用刑罰裁量之權限，是被告上訴所指其家庭及經濟狀況縱屬非虛，然皆尚不足以影響原判決之本旨，是應認原判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形。從而，被告上訴所指各情，經核均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國108年10月16日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國108年10月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。