裁判字號： 臺灣 高等法院 臺南 分院97年上訴字第1127號刑事判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1127號上訴人即被告乙○○選任辯護人即扶助律師 王正宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第480號中華民國97年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第3549、4030、4031、4918、4919號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○共同販賣第二級毒品部分撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。販賣毒品所得之財物新臺幣伍仟元，與甲○○、 李信昌 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與甲○○、李信昌連帶抵償之。扣案門號0000000000號之行動電話壹支沒收；又門號0000000000號之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○係甲○○（經原審判處有期徒刑15年4月確定）之女友，甲○○則係李信昌之友人（李信昌另經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第1041號判處有期徒刑15年10月，併科罰金新臺幣100,000元確定）。緣甲○○於民國95年底，因無住處而至台南縣佳里鎮投靠李信昌，李信昌遂提供台南縣佳里鎮民 安里 新宅15之11號住處供甲○○居住，嗣後乙○○亦於96年初至前開住處與甲○○同居。甲○○、乙○○居住在前址期間，李信昌另提供第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命予甲○○、乙○○施用（李信昌所為轉讓毒品部分，亦經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第1041號判決確定）。甲○○、乙○○因李信昌提供毒品與食宿，遂同意受李信昌之囑託，由甲○○、乙○○分別持用其等所有之0000000000號、0000000000號行動電話做為聯絡工具，而為李信昌交付毒品並收受販毒款項。是以，乙○○、甲○○與李信昌共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，收受李信昌所交付之第二級毒品安非他命，於96年1月起至同年2月間某日，在台南縣佳里鎮某超商處，乙○○與甲○○共同將第二級毒品送交 林瑞興 ，並收取林瑞興交付之購毒款項5,000元後轉交予李信昌。
二、 嗣經警 於96年2月21日在台南縣佳里鎮民安里新宅15之11號查獲甲○○與乙○○；另於96年3月14日21時55分許，在甲○○與乙○○位於台南市○○路○段111之9號1樓居處，扣得乙○○所有，且供其與甲○○、李信昌共同販賣毒品之0000000000號行動電話1支、第二級毒品安非他命（乙○○另涉施用毒品部分，由檢察官另行偵查辦理），與甲○○所有而與販毒無關之0000000000號行動電話1支。
三、案經臺南縣警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、
一、關於證據能力之部分：㈠被告乙○○之警詢供述：辯護意旨主張被告乙○○於96年2
月22日警詢中供述時，甫從睡夢中醒來，且毒癮發作，精神不佳、意識不清楚，係屬疲勞訊問；而於96年3月15日之警訊筆錄，亦正值毒癮發作階段，係疲勞訊問，是被告乙○○之警詢供述無證據能力云云。惟查：被告乙○○於96年2月22日凌晨1時55分及同年3月15日凌晨1時許在台南縣警察局佳里分局應訊時，承辦之員警均曾詢問是否同意夜間訊問，被告乙○○均為肯定答覆乙節，業經原審勘驗被告乙○○之警詢錄音帶屬實（見原審卷一第121頁、卷二第3頁），是被告乙○○之精神狀態應無不能正常作答之情況。復觀承辦員警於96年2月22日該次訊問時，係先就被告乙○○施用毒品犯行部分詢問，而被告乙○○就施用毒品之開始時間及施用方式等事項，均能陳述明確；又96年3月15日該次詢問，被告乙○○就當日警方至其住處查扣之物品所有權歸屬，亦能詳細說明，足見被告乙○○於應訊時，意識清楚，並無辯護意旨所述精神不佳，疲勞訊問之情事。況被告乙○○於前開2次警詢中，就警察詢問之問題，大多能理解，並為回答，並無顛三倒四，不知所云之情形，業經原審勘驗被告乙○○前開2次警詢錄音帶屬實（見原審卷一第119-132頁、卷二第2-28頁），是辯護意旨主張被告乙○○於警詢之筆錄係屬疲勞訊問，尚難採認。
㈡證人即共同被告甲○○於警詢之供述：查共同被告甲○○於
警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告乙○○不同意作為證據，原則上不得作為認定被告乙○○犯罪之證據資料。另亦無證據得認前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為認定被告乙○○犯罪事實之證據。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符傳聞證據得為證據
之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除前開證據外，本案認定事實所引用之言詞及書面證據，經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、實體之認定：
一、訊據被告乙○○固坦承於共同被告甲○○於前開時地外出為另案共同被告李信昌交付毒品予購毒者林瑞興時同往乙節，惟矢口否認涉有共同販賣毒品犯行：辯稱：其與甲○○係男女朋友關係，其僅係隨同甲○○外出，不知甲○○係為李信昌送毒品予購毒者之事，並無與甲○○、李信昌共同販賣毒品之犯意聯絡；況縱其事先已知悉共同被告甲○○所交易者為毒品而仍陪同前往，亦未參與任何構成要件之行為，更無與李信昌有犯意之聯絡，故其頂多僅能認為係幫助犯云云。
惟查：
㈠共同被告甲○○於原審審理時以證人身分具結後證稱：其
為李信昌交付第二級毒品安非他命予林瑞興該次，被告乙○○曾隨同前往等語（參見原審卷三第132頁），而被告乙○○亦不否認曾與被告甲○○同往，是被告乙○○確曾與被告甲○○於前開時地同往交付第二級毒品安非他命予林瑞興。又被告乙○○於偵查中業已自承曾與共同被告甲○○共同為原審被告丙○○及另案共同被告李信昌運送毒品等情，業經原審勘驗被告乙○○於偵查中之錄音光碟屬實（見原審卷一第134頁），足見被告乙○○與共同被告甲○○為另案共同被告李信昌運交毒品予林瑞興時，已知所交付之物為毒品。
㈡辯護意旨雖辯稱：被告乙○○於偵查中就檢察官所為之詢
問，係依照共同被告甲○○之陳述而為陳述，因認被告乙○○於偵查中之回答，並不能作為認定被告乙○○確有交付毒品之犯行云云。惟被告乙○○於偵查中回答檢察官之問句時，就原審被告丙○○如何代另案共同被告李信昌接聽電話及告知其與被告甲○○送交毒品對象、地點等事項均能詳細陳明（見原審卷一第136頁），且就其等彼此間通話中所云「女生」意指海洛因，「男生」之意為「安非他命」等術語，亦能自行詳細陳明（見原審卷第138頁），足見被告乙○○與共同被告甲○○為另案共同被告李信昌送交毒品時，確知所送之物為毒品無誤。
㈢被告乙○○所有之0000000000號行動電話於96年2月12日1
8時34分4秒及同日22時17分34秒傳送：「 阿文 說要找半個女人，看怎樣回我一下」、「嫂子， 建忠 找大哥！ 貓仔 那邊的老K要找馬子…等妳睡飽回電喔！」2通簡訊予原審被告丙○○所持用之0000000000號行動電話；而被告丙○○亦於同日22時23分11秒以所持前揭行動電話回傳簡訊：「收到，阿文現在還在等嗎，若還在的話，叫他再等一下！現在小姐都在忙，我已經在補人了」等情，有通信監察譯文1份（見台南縣警察局佳里分局南縣佳警偵字第0961000285號卷第113頁）在卷可參，而被告乙○○於偵查中亦自承其所持用之前開行動電話，有時有人打電話來表示欲購買毒品，甲○○即要求其告知李信昌或丙○○，故其乃以該電話傳簡訊向丙○○說明有人要買毒品等語（見原審卷第138頁），足見被告乙○○確實知悉所運送之物為毒品，並參與送交毒品之犯行。辯護意旨雖以共同被告甲○○於原審審理時，以證人身分具結證稱：前開2封簡訊為其所發送云云；被告丙○○亦供稱：前開簡訊為被告甲○○所發送，並非其所發送，其並不知悉且未參與販毒之行為云云。惟共同被告甲○○原為被告乙○○之男友，其本不無迴護被告乙○○之可能，且共同被告甲○○本身業已坦承為另案共同被告李信昌送交毒品，是其此部分證詞並不影響其自身罪刑之認定，其自可為被告乙○○承擔此部分犯行而無需擔憂加重自身刑責。從而，本院審酌前揭事項，並斟酌被告乙○○於偵查中之明確供述，認被告甲○○此部分證詞之可信度不高，尚難採為對被告乙○○有利之認定。另原審被告丙○○於原審審理時亦供承因被告甲○○大多以前開手機與其聯絡，故其判斷前開簡訊之發送者為被告甲○○，但亦有可能實際發送者為被告乙○○等語（見原審卷三第146頁），故原審被告丙○○並未親見實際發送簡訊者，僅係依據前揭手機使用之習慣逕自判斷，是其所為發送簡訊者為被告甲○○之證詞云云，尚難遽認與事實相符，自不得援引而對被告乙○○為有利之認定。
㈣共同被告甲○○於原審審理時，以證人身分具結後證稱：
其與被告乙○○居住在佳里鎮時，另案共同被告李信昌曾提供毒品，充為送交毒品之酬勞，且李信昌交付的毒品係供兩人使用1至2次，其取得毒品後，再將毒品轉交給乙○○等語（見原審卷三第134-136頁），而另案共同被告李信昌於原審審理時亦結證稱：其提供予甲○○之毒品數量係供甲○○與乙○○2人施用毒品等語（見原審卷三第155頁），是參照前述共同被告甲○○與另案共同被告李信昌之證詞可知，另案共同被告李信昌交付之毒品實為運送毒品之酬勞，而該酬勞係給予被告甲○○與乙○○2人，足見被告乙○○確與共同被告甲○○共同為另案共同被告李信昌交付毒品予購毒者而藉以獲得毒品為報酬。
㈤綜此，被告乙○○與共同被告甲○○共同為另案共同被告
李信昌交付毒品予購毒者林瑞興之犯行，應可確認。又被告乙○○前揭行為，業已參與交付毒品及收取金錢之販賣毒品構成要件行為之一部，雖未決定販毒之數量、金錢，然其既已參與販賣毒品之構成要件行為，核其所為應已屬販賣毒品之犯行，而非單純之運送毒品或幫助販賣毒品。
從而，被告乙○○共同販賣第二級毒品之犯行，已臻明確，堪以認定。
二、論罪：核被告乙○○係犯毒品危害防治條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○共同販賣前後所持有第二級毒品之低度行為，為其共同販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○就前揭販賣毒品犯行，與甲○○、李信昌間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨雖認被告乙○○所為，係毒品危害防治條例第4條第2項之運輸毒品罪嫌，惟被告乙○○所為已參與販賣毒品之構成要件行為，而應構成販賣毒品之共同正犯，從而，公訴意旨就被告乙○○所為犯行之罪名認定，容有未洽，惟其基本事實則屬同一，應由本院變更起訴法條。
三、科刑：原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按刑法第59條酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊原因，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。本件依原判決所載被告乙○○有上開共同販賣第二級毒品予他人之事實，而其犯罪情狀，並無任何特殊之原因，或環境有值得憫恕之處，且被告犯後又否認犯行，自無於客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定刑最低刑尤嫌過重之情形，原判決以被告於案發之際，僅20餘歲，涉世未深，因無家可歸，經另案被告李信昌提供食宿且供應毒品而同意參與李信昌販毒行為之一部，其實際所得甚微，引用刑法第59條為酌予減輕其刑論據，適用法則，尚有未合（最高法院92年台上3020號判決參照）。㈡共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。本件原判決就共同被告甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品之犯罪所得並未採連帶沒收主義，而分別對之重複為沒收及以財產抵償之諭知，自有適用法則不當之違誤。至被告上訴意旨，否認犯行，固無理由，然原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、手段、參與販毒之情節、所得甚微、影響社會治安暨善良風俗之程度、被告於犯案之際之年齡、智識、品行、犯罪後於警詢及偵查中坦承犯行，惟於法院審理時否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至本件雖係被告提起上訴，然原判決適用法則既有上開可議，依法即無被告不利益變更禁止原則適用（刑事訴訟法第370條但書參照），本院自得對被告量處更重於原審之刑度。
四、沒收：按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104、305號判決參照）。而毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號判決參照）。且共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度臺上697號判決參照）。查本件被告乙○○與共同被告甲○○、另案共同被告李信昌共同販賣第二級毒品所得之財物5,000元，是共犯所得，應合併計算，爰依同條例第19條第1項規定與共犯甲○○、李信昌宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。而被告甲○○、乙○○所有且持以聯絡之0000000000號、0000000000號之行動電話，均屬供被告甲○○、乙○○2人與另案共同被告李信昌共犯毒品危害防制條例第4條所用之財物，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，而未扣案之0000000000號之行動電話如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國97年12月11日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國97年12月12日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。