裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第239號刑事判決
裁判日期：民國103年03月25日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第239號上訴人即被告 季豊程 上列被告因業務侵占案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第597號，中華民國102年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第638、8874號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、季豊程係址設臺北市○○區○○路0段00號「家和保險代理人有限公司」（下稱家和公司）之負責人，經營代辦汽車、機車強制責任保險等業務，為從事業務之人。緣家和公司與富邦產物保險股份有限公司三重分公司（下稱富邦公司）於民國（下同）99年10月11日簽訂保險代理人合約書，代理富邦公司招攬保險及代收保險費，依約定本應於每月結算後將收取之保險費繳回富邦公司。 嗣季豊程 分派員工向客戶招攬保險，並收受員工所交回之保險費後，竟因己身財務狀況不佳，基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，利用職務之便，自101年7月起至101年11月15日止，未依約定將各次向被保險人收得保險費合計新臺幣（下同）528萬1857元解交給富邦公司，而以變易持有為所有之意思，將上開款項予以侵占入己。
二、家和公司與新安東京海上產物保險股份有限公司（下稱新安東京公司）另於101年3月20日簽訂保險代理人合約增補契約書，代理新安東京公司招攬保險及代收保險費，依約定本應於每月結算後將收取之保險費繳回新安東京公司。嗣季豊程分派員工向客戶招攬保險，並收受員工所交回之保險費後，竟因己身財務狀況不佳，基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，利用職務之便，自101年8月起至101年11月止，未依約定將各次向被保險人收得保險費合計83萬5764元解交給新安東京公司，而以變易持有為所有之意思，將上開款項予以侵占入己。
三、案經富邦公司及新安東京公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告於本院準備程序中對該等證據之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第25頁背面），且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情事，依同法第
158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告 季豊程固 坦承其係家和公司之實際負責人，家和公司有於上開期間分別代理告訴人富邦公司及新安東京公司招攬保險及收取保險費，及嗣後未將上開款項交給富邦公司及新安東京公司等情，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我經營家和公司，因業務推廣、維持競爭力需要，在富邦公司及新安東京公司尚未支付佣金、報酬情形下，於對外招攬保險而向下游經銷商或保戶等收取保險費時，均由家和公司先行墊款支付「佣金」給他們，但家和公司支付給富邦公司、新安東京公司的錢卻必須按月支付，且要支付保費「全額」，事後富邦公司、新安東京公司再支付佣金及報酬給家和公司，因兩者給付之方式不同，造成我一直先墊款給上開
2間公司，長期下來導致家和公司週轉不靈，無法如期依約支付代收保費全額予上開2間公司，我並未將代收保費挪為私用，我並無業務侵占之犯意云云。經查：
㈠被告係家和公司之實際負責人，家和公司與富邦公司於99年
10月11日簽訂保險代理人合約書、與新安東京公司於101年
3月20日簽訂保險代理人合約增補契約書，代理上開2間公司招攬保險及代收保險費；又家和公司自101年7月起至同年11月15日止，未依約定將各次向被保險人收得之保險費合計528萬1857元解交給富邦公司，另自101年8月起至同年11月止，未依約定將各次向被保險人收得之保險費合計83萬5764元解交給新安東京公司等情，為被告所不爭執（見原審卷第146頁背面、本院卷第25頁背面、第39頁背面），核與證人即家和公司之員工 呂美高 、富邦公司之資深副理 黃少康 於偵訊中之證述及告訴代理人 李國璽 、 王振銘 、 黃照昇 之指述相符（見102年度他字第861號卷〈下稱他字卷〉第27頁至第29頁、第33頁至第36頁、102年度偵字第638號卷〈下稱偵字卷〉第37頁至第39頁、第24頁至第27頁、第30頁至第33頁）；復有家和公司基本資料查詢結果、有限公司變更登記表、保險代理人合約書、增補契約書、存證信函、被告書立之切結書、協議書償還規劃聲明、富邦公司已收/未收保費資訊總表及明細表、被告侵占新安東京公司保費明細表等附卷可稽（見偵字卷第3頁至第8頁、第10頁至第12頁、他字卷第2頁至第6頁背面、第15頁正面、背面、原審卷第40-1頁至第43頁、第45頁至第142頁），上開事實均堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟按「本法所稱保險代理人，指根據代
理契約或授權書，向保險人收取費用，並代理經營業務之人。」「代理人代收要保人繳納之保險費，應直接解繳保險業；代理人不得以自己名義開立票據解繳保險業。」保險法第
8條及保險代理人管理規則第31條第1項分別定有明文。又家和公司與富邦公司簽署之保險代理人合約書第2條第2款及第4條第4款分別約定：「乙方（指富邦公司）授權甲方（指家和公司）代收招攬產物保險業務之保險費，收取期限最長不逾出單後30日；當月代收之保險費應於次月30日前繳交乙方」「甲方代乙方收取之保險費，應依保險代理人管理規則之規定或依雙方約定交付乙方，且甲方不得以此抵充其應領之報酬...」等語（見偵字卷第4頁至第5頁）；家和公司與新安東京公司簽訂之101年3月20日保險代理人合約增補契約書第7條第1款約定：「乙方（指家和公司）代收保費應於保險單生效日後30日內向保戶全額收取完竣，且代收之保險費，無論是以現金、票據、信用卡或其他方式繳納者，均應於收取後30日內直接解繳甲方（指新安東京公司），不得延遲」等語（見他字卷第6頁），依上開法文及契約約定，被告代表家和公司與富邦公司、新安東京公司簽訂保險代理人合約後，家和公司即成為上開2間公司之代理人，受上開2間公司委任對外招攬保險及代收保險費，家和公司代上開2間公司收取之保險費，應於每月結算後，次月30日前或收取後30日內繳回上開2間公司。況被告於原審中自承：家和公司支付給富邦公司、新安東京公司之保費，都必須按月支付，且須「全額」用匯款方式支付，上開2間公司不讓我開票支付，家和公司支付保費「全額」給上開2間公司後，上開2間公司再支付佣金、報酬給家和公司等語（見原審卷第167頁背面），並於本院準備程序中供稱：我承認有原審判決所認定之犯罪事實，我知道這跟保險公司合約不符，我是把收來的保費先用以支付下游佣金與代辦費等語（見本院卷第25頁背面），足徵被告明知依家和公司與前開2間公司契約約定內容，家和公司代收之保險費「全額」，均須於每月結算後，於次月30日前或收取後30日內繳回前開2間公司，不得用以抵充所應領之報酬，而前開2間公司經結算後，始依約給付佣金及報酬予家和公司。被告雖辯稱係家和公司週轉不靈，始將對外招攬保險代收之保險費，先行墊款支付佣金及代辦費予業務員，並未將款項侵占入己云云，依證人即家和公司之會計 張秋琴 於本院審理中證稱：家和公司業務員如有招攬到業務，把保費拿到公司臨櫃繳納，我們就會把佣金扣給業務員等語（見本院卷第40頁背面），雖證述被告確實有將所代收之保險費先行用以支付佣金予家和公司業務員等情；惟依上開法文及契約約定內容以觀，家和公司與上開2間公司簽訂保險代理人合約後，家和公司即為上開
2間公司之代理人，受委任對外招攬保險及代收保險費，家和公司代前開2間公司向客戶收取之保險費，自收取時起，性質上已屬前開2間公司「所有」之金錢，家和公司僅代為「持有」，自不得擅將所收取之保險費挪以支付佣金及代辦費予業務員，縱被告有資金調度需求，亦須依前開契約約定於每月結算後，於次月30日前或收取後30日內繳回前開2間公司，且被告亦已自承其明知此舉與保險公司合約約定內容不符等語，是被告未經富邦公司、新安東京公司之同意，擅自挪用上開代收之保險費，供己週轉使用，實難謂其無為自己不法所有之業務侵占犯意，被告上開所辯均不足採憑。
㈢按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提
，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，即足當之（最高法院92年度台上字第491號判決意旨參照）。被告身為家和公司之實際負責人，代表家和公司與富邦公司、新安東京公司簽訂保險代理人合約，並代理上開
2間公司對外招攬保險及代收保險費，足見轉交所收取之保險費應為其業務範疇。被告利用業務之便，未依雙方約定內容繳回所代收之保險費，竟擅自挪用其業務上持有之保險費，自該當業務侵占之犯行。
㈣至被告雖聲請傳喚家和公司員工呂美高，待證事項：家和公
司會計帳務處理情形，家和公司已代收之保險費確係作為公司墊付佣金之用，被告未挪為己用。惟證人呂美高已於偵訊中證稱：被告有將代收之保險費與私人債務一起調度使用，代收之保險費被告都拿去週轉等語（見偵字卷第37頁至第38頁），且縱被告有資金調度之需求，亦須依約將代收之保險費於期限內繳回前開2間公司，已如前述，是本案事證已臻明確，本院認無再傳訊調查之必要，附此敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告業務侵占之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告自101年7月起至同年11月15日止及自101年8月起至同年11月止，分別多次侵占代富邦公司及新安東京公司收取之保險費之行為，均各係於密切接近之時、地為侵占犯行，各侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於同一目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，故應分別論以接續犯。被告所為上揭2業務侵占犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。被告前於100年間因違反商業會計法案件，經原審法院以100年度簡字第1728號判決判處應執行有期徒刑10月，於101年3月28日易科罰金執行完畢之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表存卷可查（見本院卷第13頁至第16頁），被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，應論以累犯並加重其刑。另刑法第18條第3項固規定「滿80歲人之行為，得減輕其刑。」惟該規定係以行為時之年紀為準（最高法院99年度台上字第5641號判決要旨參照）。被告係00年00月00日出生，行為時（101年7月起至101年11月15日止）未滿80歲，爰不依該規定減輕其刑，附此敘明。
三、原審經審理結果，認被告上開業務侵占犯行事證明確，適用刑法第336條第2項、第47條第1項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告身為家和公司之實際負責人，竟利用業務之便，非法侵占該公司代理富邦公司、新安東京公司收取之保險費達528萬餘元及83萬餘元，犯後雖否認有業務侵占主觀犯意，但已坦承客觀犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、被害人所受損害、迄未能與2告訴人達成和解等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、7月，定應執行刑為有期徒刑1年，並敘明被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年1月25日起施行，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，並無新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之刑法第50條第1項前段規定，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴猶執前詞否認犯行，均無理由，業如前述；被告另主張其為清償債務，耗盡家財、四處借貸，且已年近古稀，身體狀況欠佳，犯後已知悔悟，並非惡意侵占款項，請求從輕量刑云云，按刑罰之量定，為事實審法院自由裁量之職權，倘其所量之刑未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例原則或罪刑相當原則（即所謂內部界限），自不得任意指為違法（最高法院97年度台上字第3096號、97年度台上字第2615號判決要旨參照），原判決係以行為人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又非濫用權限，自不得遽指為違法，且被告所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告就本件犯行均為累犯，依法應加重其刑，原判決量處有期徒刑8月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1年，難謂過重。是被告上訴意旨均不可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國103年3月25日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉貞達中華民國103年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。