裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第61號刑事判決
裁判日期：民國103年03月25日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第61號上訴人即被告 林申坤 上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度侵訴字第108號，中華民國102年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第15862號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係成年人，因與代號0000-000000號之女子（民國00年00月生，真實姓名及年籍資料詳卷，下稱Ａ女）住於鄰近地域，時有謀面，並識得Ａ女之同班同學係就讀高中二年級，而清楚知悉Ａ女是時為12歲以上未滿18歲少年，且時常獨自流連在桃園縣桃園市民族公園附近，竟於101年7月2日下午4時許，因見Ａ女又獨自出現在前開民族公園附近，竟突生歹念，意圖對少年性騷擾，以擔心Ａ女在路口受陽光曝曬為藉口，將Ａ女引領至桃園縣桃園市○○路、民族路與永安路交叉口之廣德宮土地公廟內，乘Ａ女不及抗拒之際，徒手觸摸Ａ女胸部1下得逞。Ａ女遭觸摸胸部後，旋告以「不要」等語，並將甲○○推開。甲○○惟恐Ａ女將其行為告知他人，即自皮包中拿出新臺幣（下同）500元及名片1張交付Ａ女，向Ａ女告以：若錢不夠，再找其取用等語，Ａ女收受上開500元後即離去。
二、案經Ａ女之父訴由桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。
惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。經查，證人Ａ女、Ａ女之父在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，證人復未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，渠等陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，且上開證人業於本案審判中到庭依人證之調查程序具結作證，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，揆諸上開規定，自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決就涉及被告甲○○部分所引用下開被告甲○○以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告甲○○於原審準備程序均表示對證據能力並無意見（見原審卷第29頁），亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告甲○○於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承知悉Ａ女是時為14歲以上未滿18歲之高二學生，並於前揭時、地見Ａ女獨自在路口，而將Ａ女帶往上開廣德宮土地公廟內，復給予Ａ女500元及名片1張等事實，惟矢口否認有何觸摸Ａ女胸部而對其性騷擾之犯行，辯稱：我是看見Ａ女在太陽底下滿身大汗，才好意叫Ａ女前去廟裡曬不到太陽的地方，並給Ａ女500元及名片，希望能夠暗中提攜Ａ女，讓Ａ女好好念書，當日Ａ女玩的全身髒兮兮，我不可能伸手摸Ａ女云云。經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人Ａ女於偵查及審理中輔以勵馨女娃娃而證稱：「（問：是否有跟你父親說有人給妳500元？）有，日期我忘記了，我是在家裡告訴我爸，我跟他說500元是中醫師（即被告甲○○，被告甲○○自稱中醫師，此有偵查卷第14頁其交付Ａ女名片1張可稽）給的。」、「（問：中醫師為何要給妳500元？）應該是要給我零用錢。」、「（問：中醫師有無親妳、摸妳或抱妳？）有，他用單手摸我這邊（手摸勵馨女娃娃正確胸部位置），然後我就走掉了。」、「（問：中醫師摸你胸部很久或一下下？）一下下。」、「（問：中醫師在哪裡摸妳胸部？）在我學妹家附近的一個廟，中醫師是住在中福街。」、「（問：中醫師摸妳是在那天早上、下午、晚上？）下午，我不記得幾點。」、「（問：中醫師摸妳時有無其他人看到？）沒有。」、「（問：中醫師摸妳胸部時，妳有無說不要或將他推開？）我有說不要，也有將他推開，後來他就把皮包拿出來給我500元，並說如果錢不夠再去跟他拿。」、「（問：中醫師摸你胸部時，你感覺如何？）我覺得害怕。」、「（問：妳拿到500元那天就去書局買BB彈把錢花光嗎？）對。」、「（問：妳為何說甲○○是中醫師？）因為他有給我名片。」、「（問：在中醫師這次摸妳給妳500元之前，他也有其他這樣摸妳給妳錢的情形嗎？）沒有，只有這一次而已等語綦詳（見偵卷第34-37頁、第71-72頁，原審卷第62-65頁）；核與告訴人即證人Ａ女之父於偵查及審理中證稱：101年7月有一天晚上Ａ女跟我說她去書局買東西，我問她為何會有錢，她說是下午一個中醫師給她500元，然後說對方有摸她胸部，接著她又說她拿那500元去書局買玩具手槍、BB彈，我在Ａ女告訴我的隔天去報案等語相符（見偵查卷第32頁、第72頁，原審卷第70頁背面至第71頁），並有被告甲○○之名片1紙、廣德宮土地公廟現場照片4張、警繪廣德宮案發現場位置簡圖1紙（見偵查卷第14-17頁）附卷可資佐證。而被告甲○○自承先前與證人Ａ女、Ａ女之父並不認識等語，自無何等恩怨或過節存在，且證人Ａ女、Ａ女之父於作證前均經具結，衡情當無甘冒偽證刑責風險而刻意構詞誣陷被告甲○○之動機，其等證詞應值採信。況證人Ａ女為中度智能障礙之人，有其身心障礙手冊1份存卷足憑（見原審不得閱覽卷第6頁），再由其於審理中當庭證述之狀況觀察，其表達、言語及記憶能力顯然較低，亦無法就見聞之事完整、連續詳加描述，依照經驗法則，其應無憑空杜撰子虛烏有情節之智力、邏輯推理能力及言語能力。矧即便係一般智識正常之人，若刻意說謊構詞，於多次陳述或經對質、詰問後，亦極易發生前後所述不一之矛盾瑕疵，以Ａ女之心智狀況及記憶能力而言，更係如此。然觀諸Ａ女歷次於偵查及審理中之證述內容，雖確有因事隔多時而淡忘當日事發經過、而須由他人喚醒記憶之情，但就被告甲○○曾在上開廣德宮土地公廟內觸摸其胸部1下，並給予其500元此節，均能前後陳述一致，無何等矛盾存在，益徵其所言應非子虛。被告確有於上述時、地，乘Ａ女不及抗拒之際，徒手觸摸Ａ女胸部1下得逞，堪以認定。
（二）被告雖以前詞置辯，然其於警詢中先供稱：不是我帶Ａ女去廣德宮的，當天是Ａ女自己呆坐在土地公廟內云云（見偵查卷第6頁），復於原審準備程序及審理中改稱：當天Ａ女自己在太陽底下滿身大汗，我才叫她去土地公廟那邊比較涼云云（見原審卷第28頁背面、第71頁背面），其就與Ａ女相遇之經過前後所述不符，已啟人疑竇。果若被告確是因為看見Ａ女在路口曝曬在陽光下，出於好意建議Ａ女至較陰涼有庇蔭處玩耍，當以口頭勸誡、令Ａ女自行決定是否前往即可，又何須親自隨同Ａ女前往上開土地公廟內？再者，依刑案現場照片觀之（見偵查卷第16頁編號4照片），Ａ女所指之事發地點，係廣德宮土地公廟內之角落處，若被告僅為避免Ａ女受陽光直曬，當不至於帶領其至如此偏僻地點。則被告係見Ａ女獨自一人，突生歹念，方引領其至較隱密之土地公廟內角落處，以圖於他人無法見聞之際對Ａ女性騷擾，要屬灼然。此外，衡諸常情，即便是面對自家附近之孩童或少年，一般常人亦無輕易主動給予其金錢之理。況被告自陳其為聽障，毫無存款，係仰賴政府每月4700元殘障補助及580元之國民年金度日，一餐不會超過40元，500元有時可以讓其度過5日等語（見偵查卷第55頁、原審卷第68頁），並有其提出之殘障手冊1份在卷可考（見原審卷第79頁），足認500元對其而言應非得以輕易揮霍之小額金錢，焉有任意無償給予陌生人之可能？被告雖稱其本有施捨小孩、老人之助人習慣云云，惟Ａ女當日既未向其乞討，被告亦未表示依Ａ女當日之衣著或外觀顯可知其為貧困之人，焉有認定Ａ女需要金錢資助之依據？何況，被告自承：Ａ女就讀國中時就已見過渠，之前亦時常見Ａ女在民族公園附近流連等語（見偵查卷第5頁、第54頁），果若其有心提供Ａ女援助，數年來早多有實踐機會，焉有待案發當日突贈與500元之理？其上開所辯，與常理顯然相悖。又原審質以過往曾於何時、地給予他人金錢資助時，被告答稱：「（問：你曾經給幾個小孩零用錢？）我有給過其他小孩零用錢，但不是在桃園。」、「（問：那是在哪裡？）我除了給小孩零用錢，也會給老人。」、「（問：在哪個地方？）不受限制」云云（見原審卷第68頁），非但無法就細節明確詳實陳述，甚至答非所問、語焉不詳，足見情虛，益徵被告並無主動資助陌生人之習慣，其上開所辯，洵非可取。被告係於觸摸Ａ女胸部後，見Ａ女推拒反彈，因恐Ａ女將此事告知他人，方基於安撫意圖而給予Ａ女500元，應堪認定。
（三）被告雖又稱Ａ女及其父可能係見其名片記載「中醫師」，認可藉機向其勒索錢財，方故意設陷於其云云，惟證人Ａ女、Ａ女之父之證詞堪可採信之理由，業經詳述如前，況若Ａ女及其父確有不法勒索錢財之意圖，於羅織罪名設詞構陷被告之際，必當就Ａ女被害情節誇大渲染，利用常人畏懼刑罰重典心理，以圖獲取高額賠償。然觀諸Ａ女歷次證述內容，均祇單純指摘被告乘機觸摸其胸部1下，不僅未提及被告曾使用何等強制手段，亦未稱其身體其他隱私部位遭碰觸，甚至於審理中作證時經常有因害羞而不願陳述之狀況（見原審卷第62頁背面），是就其所述之被害情節，衡情尚不足以獲取鉅額賠償，就其作證之態度，亦顯可排除證人係為謀財而誣指被告之可能，被告此部分所辯，要屬空言指摘。
（四）綜上所述，被告所辯，屬事後卸責之詞，顯不足採。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按性騷擾防治法第25條規定之「性騷擾」，指對被害人之身體為偷襲式、短暫性、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺，但不符強制猥褻構成要件之行為而言，最高法院99年度台上字第2516號刑事判決同採斯旨。
次按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，此有最高法院63年台上字第2235號判例可參。另「強暴」行為，乃指以暴力腕力排除他人抵抗之謂，指一切有形力即物理力之行使。又刑法第222條第1項第3款所定「精神障礙」係指病理之精神障礙及深度之意識錯亂，「身體障礙」係指五官四肢或其機能之障礙，至所謂「心智缺陷」則係指心智薄弱（即智能不足）或其他嚴重之精神反常。末按兒童及少年福利與權益保障法之成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，最高法院92年第1次刑事庭會議決議可資參照。
三、被告係趁Ａ女未注意之際，短時間撫摸其胸部1下之事實，業據證人Ａ女證述如前，則被告既無抓、捏等長時間撫摸其胸部情形，堪認被告之行為，係屬對於Ａ女胸部為偷襲性、短暫性之不當觸摸，而屬性騷擾行為甚明。再Ａ女係00年00月生，且係中度智能障礙者，有Ａ女之受理性侵害案件專用代號與真實姓名對照表、身心障礙手冊影本各1紙存卷可按（見偵查及原審之不得閱覽卷），故Ａ女於本案案發時，係12歲以上未滿18歲之少年，並為心智缺陷之人，至臻明確。
而被告明知Ａ女於案發時為12歲以上未滿18歲之高二學生此節，業經其於原審中供承無訛（見原審卷第71頁背面）。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對少年犯意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其胸部罪；被告為成年人，故意對未滿18歲之Ａ女犯前罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
四、原審經細詳審理後，本於同上理由，認被告犯成年人故意對少年犯意圖性騷擾罪，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項等規定，並審酌被告明知Ａ女為未滿18歲之人，尚未成年，竟為逞一己私慾，罔顧少女心理人格發展之健全性及心靈感受，利用Ａ女年輕識淺、單純可欺，率以觸摸Ａ女胸部之手段，對其為性騷擾，欠缺尊重女性身體自主權之觀念，犯後猶飾詞狡辯，未能反省自躬，復未與告訴人和解，態度欠佳，惟其性騷擾行為持續時間短暫，並僅撫摸Ａ女胸部1下，侵害程度尚非嚴重，兼衡其生活狀況、智識程度、素行等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日，經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，自應予以維持。被告上訴猶執陳詞空言否認犯罪，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國103年3月25日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文傑中華民國103年3月25日