裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(二)字第317號刑事判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(二)字第317號上訴人即被告甲○○
現另案在臺灣高雄監獄執行中選任辯護人 吳麗珠 律師
許瑜容 律師 鄭國安 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第985號中華民國91年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第24981號），提起上訴，經最高法院第二次回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案甲基安非他命壹包（驗後毛重零點肆伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國85年間因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑4月確定，於88年3月4日執行完畢。猶不知警惕，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與年籍姓名不詳綽號「肉粽仔」之年約20多歲男子，共同基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）營利之犯意聯絡，先由「肉粽仔」與年籍姓名不詳購毒之人談妥出售甲基安非他命之數量（即本件扣案之甲基安非他命1包）、價錢（不詳），再由「肉粽仔」於89年11月4日某時，聯絡甲○○至其高雄市○○區○○○路○○號10樓之1租屋處拿取甲基安非他命1包，「肉粽仔」並指示甲○○將上開甲基安非他命1包送往高雄市○○區○○路、平和路口交付購毒之人，交易款項則由「肉粽仔」自行收取；甲○○於取得上開甲基安非他命1包後，即依「肉粽仔」指示，㩗帶上開甲基安非他命1包，駕駛其父 蔡進成 所有車牌號碼00-0000號自用小客車（其內搭載不知情之 王仁洲 、 魏士敏 ），前往高雄市○○區○○路、平和路口欲交付予購毒之人，而於同日（4日）下午5時30分許，行經高雄市○○區○○路、平和路口時，為依情資資料得知甲○○涉有販賣毒品犯嫌之海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊會同高雄市政府警察局小港分局以現行犯逮捕，並自上開自用小客車左後座腳踏板上，扣得「肉粽仔」所有供販賣用之第二級毒品甲基安非他命1包（驗後毛重0.45公克），致該次販賣甲基安非他命行為未完成而未遂。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面─㈠原審於91年1月7日審理時，就上訴人即被告甲○○（以下
簡稱被告）89年11月5日、10日偵訊內容勘驗偵訊錄音帶，並逐字製作譯文，有該審判筆錄在卷可憑（見原審卷第163至166頁）。因該審判筆錄記載之偵訊內容較原偵訊筆錄內容為詳盡，且經被告、選任辯護人於原審就該勘驗內容為辯明。是有關被告89年11月5日、10日偵訊陳述之內容，自以原審91年1月7日審判筆錄所載內容為準，核先說明。
㈡被告、選任辯護人及檢察官迄本院辯論終結前，均未爭執同
案被告王仁洲、 魏士閔 於警詢、偵查（已具結）中之陳述，及員警 陳客 忠於偵查中已具結之陳述，是否具證據能力；且王仁洲、魏士閔、 陳客忠 均於刑事訴訟法新制實施前在原審、本院上訴審以證人身分具結作證；又被告或選任辯護人均未指出王仁洲、魏士閔、陳客忠於偵訊中陳述有何顯不可信之情形，而依王仁洲、魏士閔警詢陳述作成之情況（王仁洲、魏士閔均否認有販賣毒品行為，或知悉被告有販賣毒品情事），員警並無違反其等意願志而製作警詢筆錄之必要；再者，王仁洲、魏士閔、陳客忠於警詢、偵訊之陳述，均經原審及本院前審於審理期間，提示予被告及其選任辯護人有辯明之機會，並本諸證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念。是本院認依刑事訴訟法施行法第7條之3、刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第2項規定，王仁洲、魏士閔、陳客忠於於警詢或偵查中之陳述，均具證據能力（至於王仁洲、魏士閔、陳客忠陳述或有不同，則屬證明力之問題）。
㈢被告、選任辯護人均爭執高雄市政府警察局小港分局於89年
11月4日就被告所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車搜索之合法性。經查，證人即高雄市政府警察局小港分局員警陳客忠於本院上訴審、本院分別證稱：「這個案件當時是跟海巡署查緝隊一起辦的，是海巡署的線索，是說目標是一部自用小客車，說開那部車子要販毒」（見本院上訴卷第57頁）、「本件情資是海巡署高雄市查緝隊所提供，因有人提供甲○○駕駛的小客車車號，說有販賣毒品情事，當時高雄市查緝隊剛成立，還沒有辦移送的資料，所以都與小港分局一起辦；當時伊等是跟蹤甲○○，甲○○在那裡繞很久，行跡可疑，攔查時，甲○○有要衝撞伊的車輛情事，甲○○前方過不去後，就開車門要逃走，伊等就把甲○○攔住，在車上發現毒品」（見本院卷第77至79頁）等語在卷，並有高雄市政府警察局小港分局現行犯逮捕通知書1紙在卷可憑（見警㈠卷第8頁）；且參酌王仁洲於警詢亦陳稱：「車子是由甲○○駕駛，伊不知道當時為何甲○○想逃離現場」等語（見警㈠卷第3頁背面）。顯見本件係因有情資顯示被告所駕駛之上開自用小客車有販賣毒品情事，且員警於跟蹤過程中，認被告之行為確已顯現犯罪嫌疑，乃以現行犯將被告逮捕；則員警其後依刑事訴訟法第130條：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」之規定，搜索被告所使用之交通工具，自無何違法之可。是本件自上開自用小客車搜索所得物品，自具證據能力。至於被告於本院辯稱：「當時伊車子還沒有放空檔，員警就把伊拖下車子，如何說伊是衝撞警車、要逃亡」云云（見本院上更㈡卷第80頁），與王仁洲、陳客忠上開陳（證）述明顯不符，自難依此即認本件就上開自用小客車之搜索為不合法。
㈣被告、選任辯護人均以被告於警詢自白係遭警察機關刑求取
供之結果，而認被告警詢陳述不具證據能力。惟被告於為警查獲後，於89年11月5日、10日偵查中經檢察官二度訊問，及90年5月14日原審訊問時，均未為遭警刑求之抗辯，甚且於89年11月5日檢察官偵訊時，仍陳稱：「（檢察官問：你打算交貨後載他們去哪裡？你在笑什麼，是什麼意思？）沒有啦，只是載他們去玩，他們二人不知道伊在送毒品」等語（見原審卷第164頁），殆於90年5月28日原審訊問時始改稱：「因為伊被毆打，才不得已在警詢筆錄簽名」等語（見原審卷第29頁），則被告上開遭刑求之抗辯是否可信，已非無疑；且被告就其遭警刑求之情形，於本院上訴審陳稱：「警察是打伊頸部、正腹部，右後腰是用踢的；魏士敏看到伊被打是在做筆錄的時候打頸部，正腹部、右後腰是被帶到小房間打的；伊外表沒有受傷；魏士閔不知道伊在小房間內有被打腰部，伊有叫魏士敏看伊右後腰部有沒有怎樣，他看了之後說沒有怎樣」等語（見本院上訴卷第70、72、73、75頁），與被告所舉證人魏士閔、王仁洲於本院上訴審分別證稱：「甲○○向伊說背部受傷（用手指右後腰側），伊有看到紅紅的面積差不多一個拳頭那麼大」（見本院上訴卷第64、
65頁）、「伊沒有看到甲○○被刑求，但甲○○有告訴伊被刑求，也給伊看受傷的地方，頭部、額部有受傷」（見本院上訴卷第92頁）等語，互核已有不符；又被告於本院上訴審陳稱：「伊有向檢察官說被刑求」等語（見本院上訴卷第75頁），惟依上開被告偵訊錄音帶勘驗內容，亦無被告為刑求抗辯之記載。是被告上開於警詢遭刑求之抗辯，自不足採信，被告警詢陳述仍具證據能力。
㈤被告、選任辯護人均爭執高雄市政府警察局小港分局於89年
11月4日就高雄市○○區○○○路○○號10樓之1處搜索之合法性。經查，被告固於警詢稱上開建國二路22號10樓之1處為其租處（見警㈠卷第2頁）；惟高雄市政府警察局小港分局員警進入上開處所，係以鎖匠開鎖方式為之，當時該屋內另有與被告無親戚關係或男女朋友關係之大陸女子 賈培紅 ，而被告亦非上開處所之承租人等情，業經證人陳客忠於本院證稱：「建國二路那地點是甲○○帶伊等去的，有請鎖匠開門，因為甲○○沒有帶鑰匙，當時伊並沒有問甲○○是忘了帶鑰鎖或沒有住在那裡；該地點是一間套房，裡面有一名女子（即賈培紅），當時伊等認為該名女子是甲○○的朋友，房子是甲○○租的，該女子是去找甲○○，與本案無關，所以沒有製作該名女子的筆錄；甲○○同意伊等去搜索」等語（見本院上更㈡卷第78、79頁），及證人即上開建國二路22號管理員 楊建孟 、 奚德雲 於原審分別證稱：「伊有見過建國二路22號10樓之1承租人一次，甲○○並不是承租人」（見原審卷第63頁）、「伊沒有印象甲○○有住在建國二路大樓」（見原審卷第76頁）等語，則被告若確係居住在上開建國二路22號10樓之1處，何以需以鎖匠開鎖之方式進入，賈培紅若係被告之友人，又係前往該處尋訪被告而在屋內，被告自可在門外與之對話，請賈培紅開門即可，又何需動用鎖匠開鎖，顯見員警認上開建國二路22號10樓之1處為被告租處，被告並有權同意搜索，自屬未綜合當時全盤情況，所為便宜或錯誤之判斷；又由本件卷證資料，本件警察機關執行搜索後，並未製作搜索（扣押）筆錄，更惶論依89年7月19日修正公布之刑事訴訟法第131條規定，於執行搜索後24小時內陳報檢察官或法院，就程序上自有重大瑕疵可指。本院審酌本件警察機關就執行搜索之依據判斷，有重大瑕疵可指，執行搜索之方式（請鎖匠開鎖），嚴重破壞民眾居家安寧，執行搜索後又未製作搜索（扣押）筆錄，是本件就上開建國二路22號10樓之1處搜索為不合法，因此，在該處查扣之電子磅秤1只、空夾鏈袋10個、帳冊1本、第一級毒品海洛因
1包（毛重2.4公克）、塑膠鏟管1支等物，均不具證據能力。至於本院於審理期日雖曾諭知本件上開建國二路22號10樓之1處搜索為合法，自應予以撤銷之，惟上開扣案物品既不具證據能力，對被告防禦權自無影響，併此說明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告固坦承於上開時、地為警查獲持有甲基安非他命1
小包，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：「車上查獲的甲基安非他命是伊向『肉粽仔』買來自己施用的，伊並沒有替『肉粽仔』送貨販賣甲基安非他命」云云。
㈡經查：
⒈扣案晶體1包，經送鑑驗確係甲基安非他命（驗後毛重0.45
公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000-000號檢驗報告1紙在卷可憑（見原審卷第178頁）。足認被告持有為警查獲之晶體1包為甲基安非他命無訛。
⒉被告持有之扣案甲基安非他命1包來源為「肉粽仔」，且係
由「肉粽仔」聯絡好購買毒品之人，再指示被告持往交易地點交付購買毒品之人一節，業據被告於警詢陳稱：「警方在伊車上查獲的甲基安非他命，是伊大哥綽號『肉粽仔』的，伊只是替『肉粽仔』送貨，替他賣而已；都是『肉粽仔』主動打電話給伊，要伊幫他送一下毒品，他跟伊說地點後，伊就開車到約定地點，要買毒品的人會打伊的手機跟伊聯絡，辨認無誤後，伊就把毒品交給那個人，伊不負責收買毒品的錢，帳目都是『肉粽仔』跟買毒品的人算，伊只負責運送毒品給買家；今天也是『肉粽仔』打電話給伊，要伊幫他把警方查扣的毒品送○○○區○○路與平和路口給買毒品的人，還沒交毒品就被警方查獲」等語在卷（見警㈠卷第1頁），於檢察官偵訊時仍陳稱：「（檢察官問：你不是要替『肉粽仔』送毒品？）伊先去找『肉粽仔』拿貨，然後到小港載魏士閔、王仁洲，然後到交貨地點，都有順路」、「（檢察官問：你打算交貨後載他們去那裡？你在笑什麼？是什麼意思？）沒有啦，只是載他們去玩，他們二人不知道伊在送毒品」、「（檢察官問：『肉粽仔』為何託你送貨？）他只有偶爾託伊送貨而已」、「（檢察官問：『肉粽仔』叫你送幾次？是送甲基安非他命或送海洛因？）答：都送甲基安非他命」、「（檢察官問：這次叫你送哪裡？）送到小港路與平和路交岔口，到了之後會有人打伊的手機和伊聯絡」、「（檢察官問：『肉粽仔』有給你什麼好處？）可能多多少少向他買毒品會便宜一些」、「（檢察官問：毒品是誰叫你拿去那邊的？）是『肉粽仔』叫伊拿去的，平常他都打手機跟伊聯絡，伊不知道他的電話」、「（檢察官問：你確實有替『肉粽仔』送貨？）只是順路幫他送而已，沒有常常」等語（見原審卷第163至166頁）；且由被告於89年11月5日檢察官偵訊時，尚有嬉笑以對之情，足認被告當時神智清楚，亦無遭恐嚇或意志不自由之情形；再者，參酌被告於原審陳稱：「『肉粽仔』大約二、三十歲，伊帶警察去『肉粽仔』建國二路租處找『肉粽仔』」等語（見原審卷第18頁），顯見確有綽號「肉粽仔」之人，並居住在上開建國二路22號10樓之
1處。則被告於警詢、偵訊均為大致相同之供述，且確有綽號「肉粽仔」之成年男子，應認被告上開供述符於事實而可信，足認被告確係於89年11月4日當天，經「肉粽仔」聯絡後，在上開建國二路22號10樓之1取得扣案之甲基安非他命
1包，再依「肉粽仔」指示，持往高雄市○○區○○路、平和路口，欲交付予購買毒品之人無疑。至於被告於警詢另陳稱：「警方查獲的毒品，是大約2天前，『肉粽仔』約伊在高雄市○○路、凱旋路口交給伊的」等語（見警㈠卷第1頁背面），及證人魏士閔於原審證稱：「車上查獲的毒品，甲○○在警詢說是向『肉粽仔』買的」等語（見原審卷第98頁）；惟被告上開陳述已與偵訊所陳不符，且委託代送毒品，自以已事先與購買毒品之人達成合意，始有交付毒品予代送毒品之人為常態，而本件被告欲代送之毒品甲基安非他命數量非多，亦無由「肉粽仔」事先交付之必要，而證人魏士閔上開證述，與被告於警詢、偵訊所陳均不相符，自屬不可信，是自難依此為被告有利之認定。
⒊甲基安非他命係第二級毒品，物稀價昂，政府早已禁令嚴加
取締；且「肉粽仔」取得甲基安非他命貨源自有其成本，連絡、交貨、取貨，亦須承擔嚴重刑事責任風險，雖被告對「肉粽仔」取得甲基安非他命之來源、上手、確實買賣之數量、價格等，均無從調查以資認定，惟衡情苟無利可圖，被告與「肉粽仔」應無甘冒被取締判處重刑之危險，而為從事販賣甲基安非他命之行為；又參酌被告於偵訊中亦曾陳稱：「（檢察官問：『肉粽仔』有給你什麼好處？）可能多多少少向他買毒品會便宜一些」等語，業如前述，於被告主觀上亦認其為「肉粽仔」交付甲基安非他命予購置毒品之人之行為，於日後向「肉粽仔」購買毒品，將可獲較便宜之價格而有利可圖。是「肉粽仔」向其他大盤毒販所販入甲基安非他命之價格，必較其後出售之價格為低，被告亦因其行為而有利可圖，足認被告與「肉粽仔」均有販賣甲基安非他命牟利之意圖甚明。至於被告於偵訊中另陳稱：「市價多少伊不清楚，應該也沒有什麼好處」等語（見原審卷第165頁），與一般危險性愈高、利潤愈大之常情明顯不符，自不足採信。
㈢綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。本件
事證已明，被告與「肉粽仔」共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
之販賣第二級毒品未遂罪。毒品危害防制條例雖於92年7月
9日修正公布，並自公布後6個月施行，惟第4條第2項並未修正，原第4條第5項未遂犯之規定，則移至同條第6項，自無新舊法比較之必要，附此說明。被告與「肉粽仔」之成年男子間就販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告已著手於犯罪而未遂，依刑法第26條前段規定減輕其刑。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於85年間因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑4月確定，於88年3月4日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑，其刑之加減，並先加後減。另按「毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、24年7月總會決議參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）」（最高法院92年度台上字第1184號判決意旨參照）。本件被告係為交付甲基安非他命予購買毒品之人，始有㩗帶本件甲基安非他命之行為，業如前述，則參酌上開判決要旨，被告此部分之行為自不另構成運輸毒品罪，併此說明。
㈡原判決認被告有販賣二級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無
見。惟被告除本次販賣第二級毒品未遂犯行外，並無如公訴人所指自89年9月間起之其餘販賣第二級毒品犯行（詳如後述），原判決認被告另有此部分犯行，尚有未洽。被告否認犯罪，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品部分撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─㈠爰審酌被告販賣第二級毒品之行為，可能危害國民健康及社
會治安，行為後復未坦承犯行，並有前科犯行，素行非佳，惟其販賣第二級毒品行為尚屬未遂，且扣案甲基安非他命1包驗後毛重僅0.45公克，所生危害尚輕等一切情狀，量處有期徒刑4年，以資懲儆。
㈡扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗後毛重0.45公克）
，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另被告販賣第二級毒品行為尚屬未遂，而未取得販毒之價金，自無就該價金宣告沒收或追繳之問題；至於在上開建國二路22號10樓之1查扣之電子磅秤1只、空夾鏈袋10個、帳冊1本、第一級毒品海洛因1包（毛重2.4公克）、塑膠鏟管1支等物，經本院認不具證據能力，自不在本件宣告沒收之列，均併此說明。
五、對其他公訴事實之判斷─㈠公訴意旨另以：被告甲○○與綽號「肉粽仔」之成年男子，
自89年9月間起，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定人，並由被告甲○○負責將毒品送交購買毒品之人；嗣於89年11月4日下午5時30分許，在高雄市○○區○○路、平和路口為警查獲。因認被告甲○○另涉有此部分販賣第二級毒品犯嫌云云（不含上開論罪科刑部分）。
㈡訊據被告甲○○堅決否認有此部分犯行。經查，被告固於警
詢、偵訊分別供稱：「伊替『肉粽仔』送毒品才一、二個月」（見警㈠卷第1頁背面）、「伊送甲基安非他命包括這次，只有三、四次而已」（見原審卷第165頁）等語；惟被告上開除已論罪科刑之販賣第二級毒品未遂犯行外之販賣第二級毒品犯行之供述，除被告上開供述外，並無第三人指述被告有該部分販賣第二級毒品行為，且亦未如上開論罪科刑部分有扣得甲基安非他命1包可供為佐證。是公訴人認被告有此部分販賣第二級毒品犯行，除被告已翻異之自白外，並無其他事證可佐。此外，復查無其他積極證據足證被告有此部分販賣第二級毒品犯行，被告此部分犯行即無從證明。惟公訴人認被告此部分犯行與上開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併予敘明。
六、被告被訴販賣第一級毒品犯行部分，業經本院前審判決無罪確定，併此說明。
七、適用之法律─㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第28條、第26條前段、第47條。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年1月26日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年1月26日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。