裁判字號：臺灣士林地方法院109年審訴字第733號刑事判決
裁判日期：民國109年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決109年度審訴字第733號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告趙子君指定辯護人李茂禎律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第9955號、第109年度偵字7718號、第109年度偵字第8290號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案內含第三級毒品四－甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮 成分之果汁包參拾包（含包裝袋參拾包，驗餘總淨重貳佰零捌點伍參公克）均沒收。
事實
一、乙○○前因妨害性自主案件，經本院以106年度審侵簡字第
8號判決處有期徒刑4月確定，於民國108年1月21日因徒刑執行完畢出監。
二、詎其仍不知悔改，與甲○（由本院另行審結）均明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮業經毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於意圖營利而販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之犯意聯絡，先由乙○○（社群網站臉書【下稱臉書】暱稱「乙○○」、通訊軟體微信【下稱微信】暱稱「 阿胖 」）於民國108年6月20日前之不詳時間，在不詳地點，向不詳之人購入摻有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之混合型毒品「哈密瓜」果汁包30包（含包裝袋30包，驗前總淨重209.99公克，驗餘總淨重208.53公克），其後將上開毒品果汁包交付甲○，復提供購毒之微信聊天室群組管道，由甲○對外尋找買家，甲○於108年6月20日下午5時19分許，以微信暱稱「龍貓」（帳號：ST00000000）於微信聊天室群組「嗷嗷昂昂吧（486）」刊登內容：
「限雙北AP全新感覺想體驗新感覺！請＋好友！價格甜甜」之訊息，欲販售上開毒品果汁包牟利，適警執行網路巡邏而查覺上開訊息，遂喬裝為買家，假意向甲○洽購毒品，甲○即與喬裝買家之警方約定以新臺幣（下同）1萬6,000元之代價，交易上開毒品果汁包30包，俟雙方商議底定，甲○即於108年6月26日下午5時38分許，偕同不知情之友人 王家文 （由臺灣士林地方檢察署檢察官另為不起訴處分）步行至臺北市○○區○○路0段000號前，經甲○進入警員車內交付上開毒品「果汁包」30包之際，警方當場表明身分並逮捕甲○及在車外等候之王家文，並扣得上開毒品果汁包30包、甲○所有之行動電話1支（IMEI:000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），而未能完成交易。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、被告乙○○及其辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（見本院109年度審訴字第73
3號卷【下稱本院卷】第67頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業經被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署108年度偵字第9955號【下稱偵卷】卷第270至271頁，本院卷第67頁、第114頁），並據共同被告甲○於警詢、偵訊、本院準備程序中、同案被告王家文於警詢、偵訊時供述在卷（見偵卷第23至30頁、第51至56頁、第147至153頁），核與證人即共同被告甲○於偵訊時之證述、證人即查獲員警 葉文禮 於偵訊時之證述情節大致相符（見偵卷第209至第213頁、第247至263頁，本院卷第66頁），並有員警職務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、微信暱稱「龍貓」刊登在微信之販賣毒品訊息翻拍照片、喬裝買家之員警與「龍貓」之微信對話記錄翻拍照片、微信語音通話聯絡譯文表12份、被告與共同被告甲○之臉書Messen
ger對話記錄、微信對話記錄翻拍照片在卷可稽（見偵卷第15至16頁、第69至71頁、第75頁、第79至99頁、第112至12
2頁）；扣案之果汁包30包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果為「經檢視外觀均相似，隨機抽取1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡希酮、硝甲西泮成分（驗前總淨重約209.99公克，驗餘總淨重為208.53公克）」等情，有該局
108年8月20日出具之刑鑑字第1080067765號鑑定書在卷可佐（見偵卷第199頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。再按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利益之條文（最高法院104年度台上字第2545號判決意旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定已於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」提高罰金刑最高度，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形；又毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於被告，是綜合全部罪刑之結果比較後，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷，且應一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
二、按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨可資參照）。查被告與共同被告甲○原即有販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品果汁包之犯意，而以如事實欄二所載方式對外吸引欲購買該毒品咖啡包之人，經警佯與之締結買賣該毒品果汁包之約定，使渠等暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
三、被告與共同被告甲○就本件販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
四、查被告有如事實欄一所示犯罪、科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項之累犯要件，惟審酌被告前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪質互異，以及本案情節、被告之主觀惡性、危害程度等情狀後，為避免發生罪刑不相當之情形，認於本案販賣第三級毒品罪之法定刑度範圍內量刑，已足評價被告所應負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必要，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，僅加重其法定最高度刑，而不加重法定最低度刑。
五、被告已著手前開販賣第三級毒品之實行，然未及售出即為佯裝買家之員警查獲而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並就法定最高度刑部分，先加後減之。
六、被告迭於偵訊、本院準備程序及審理時，就上揭販賣第三級毒品未遂罪均自白犯罪（見偵卷第270至271頁，本院卷第67頁及109年10月21日審判筆錄第6頁），依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就法定最高度刑部分，先加後遞減之，就法定最低度刑部分，遞減之。又本案並無因被告供述而查獲上手或共犯之情形，有109年9月22日臺北市政府警察局大同分局函在卷可稽（見本院卷第93至97頁），是本案並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
七、爰審酌4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮具有成癮性、濫用性及危害性，被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣毒品之行為將對施用者產生重大身心戕害，危害社會秩序，猶為圖小利，與共同被告甲○共同販賣第三級毒品，幸交付予喬裝買家之員警，惟仍有助長毒品之流通可能，對於國人身心健康及社會治安具有相當危害，所為非是，惟念被告犯罪後坦承犯行之態度，兼衡其未婚，入監前從事便利商店店員，家裡還有母親，最高學歷為國中肄業之智識程度，業據被告供陳在卷（見本院卷第113至114頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
八、按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「其供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之（最高法院96年度台上字第728號、98年度台上字第6117號判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查本件扣案之果汁包30包（驗前總淨重約209.99公克，驗餘總淨重為208.53公克），經抽樣檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡希酮、硝甲西泮成分，業如前述，係被告供本案販賣第三級毒品未遂犯行所餘之毒品，依前開說明，屬違禁物，盛裝上開第三級毒品之包裝袋30包，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視為查獲之第三級毒品，亦屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；至鑑定用罄部分，因已滅失，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官林在培、蔡元仕到庭執行職務。
中華民國109年11月18日
刑事第二庭審判長法官蔡守訓
法官李郁屏法官林季緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本（「切勿逕送上級法院」。
書記官李文瑜中華民國109年11月19日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7年以下有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。