臺灣高等法院100年度上易字第1127號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1127號刑事判決

裁判日期：民國100年10月19日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1127號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告李韻晨選任辯護人方耀德律師
陳錫川律師 丁志達 律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院100年度簡上字第36號，中華民國100年3月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第13355號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告李韻晨意圖為自己不法之所有，於民國99年10月6日15時10分許，在 臺北市 ○○區○○路1段268號「好市多股份有限公司」（下稱好市多公司）內湖分公司賣場（下稱好市多賣場）內，徒手竊取該賣場內陳列於貨架上之「山桑子葡萄子萃取膠囊」（以下簡稱葡萄子膠囊）一罐，得手後藏於隨身攜帶之背包內，未結帳即步出賣場門口，嗣為該賣場值班經理 陳忠誠 當場查獲並報警處理，因認被告涉犯刑法第321條第1項之竊盜罪嫌。
貳、證據能力：
一、有爭執部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有文。查證人 謝舒婷 在警詢中之證詞，對於被告而言，係屬於「被告以外之人於審判外之言詞陳述」，而被告之辯護人爭執其證據能力，因證人謝舒婷在警詢中之證述，要與在原審之證述係屬相符；從而上揭證人在警詢中所為之證述，並無證據排除法則之例外情況適用，應認無證據能力。然此係指上開證人在警詢中之證詞，就欲以之直接或間接證明本案起訴犯罪事實成立與否的情況，應無證據能力，然並不影響此等證詞得作為「彈劾證據」，即得以之作為證人本身在其他場合陳述可信度之證據，當無疑義（最高法院97年度臺上字第1981號、第6321號刑事判決意旨參照）。
二、無爭執部分：其餘本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，檢察官及被告並明確表示對於該等證據方法均同意當作證據等語（見本院卷第44頁至第45頁），依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力。
叁、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
二、檢察官認被告李韻晨涉犯上開竊盜罪嫌，主要係以被告之供述（自承有於上揭時、地將系爭葡萄子膠囊一罐置放於隨身背包內而步出收銀台）、證人即好市多公司收銀主任謝舒婷在警詢時之證述、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1紙、現場照片3張、現場監視錄影翻拍光碟暨勘驗筆錄各1份，資為論據。
三、訊據被告李韻晨對於上開時、地，將系爭葡萄子膠囊置放於隨身背包而步出好市多賣場等情固坦承不諱，惟堅詞否認有何竊盜之故意，辯稱：伊當天與 伊之 阿姨 謝芳春 約好在好市多賣場內會面並一起購物，伊先一開始進入賣場時所推之購物推車是空的，伊先選了系爭葡萄子膠囊一罐拿在手上，因慮及當時推車是空的而怕被人推走，也曾聽說過藥品放在車上被其他人拿走，因伊不願意再上樓拿推車或藥品一次，另方面考慮當天如買很多東西的話就不要買該罐葡萄子膠囊，而當天也有買肉品，若將系爭葡萄子膠囊放在推車裡伊擔心會沾到肉品，因此伊推推車走幾步後就先把該罐葡萄子膠囊放在包包裡，也因只想先找到阿姨，並沒有想到先在賣場2樓之藥品結帳櫃臺結清該罐葡萄子膠囊，後來伊與伊之阿姨謝芳春在賣場裡會合後就一起逛賣場，因推車內買的東西越來越多，當時伊錢包、手機又均拿在手上，結帳時伊從手上把好市多會員卡拿出來，因係阿姨先一起結帳付款，伊拿手機出來算伊的部分係多少錢，當時因疏忽而忘記系爭葡萄子膠囊還在包包裡，等結完帳後，賣場經理把伊攔下來，問是否有藥品放在包包裡，後來就把警察請過來，伊是因一時疏忽而忘記包包裡面還有一罐系爭葡萄子膠囊，並非基於竊取之故意而有意不拿出來結帳等語。
四、經查：㈠被告有於上揭時、地將好市多賣場內藥局貨架上之系爭葡萄
子膠囊一罐置放於隨身背包內，於步行至賣場收銀台時並未取出結帳，其他物品結帳完成後隨即為賣場值班之行政經理陳忠誠查獲，並當場由被告背包內取出系爭葡萄子膠囊一罐等情，業據被告坦認不諱，此部分事實核與證人即好市多公司收銀主任謝舒婷、收銀部主管 蘇家緯 、行政經理陳忠誠等人在原審審理時證述大致相符，復有現場光碟擷取之畫面翻拍照片5張、贓物認領保管單1紙各在卷可按，應認屬實。
㈡至被告取得好市多賣場之系爭葡萄子膠囊一罐置放於其背包
內，未予結帳即步出收銀台之客觀行為，主觀上是否有不法之意圖及竊盜之故意乙節，查：
⒈證人謝舒婷在原審審理時證述：99年10月6日下午3時許
伊穿著印有「好市多」字樣之藍色背心在賣場樓上（2樓）巡視，看到被告把葡萄子膠囊藥品放在包包裡，當時伊並沒有趨前提醒被告，因為被告已經將藥品放入包包裡，伊不方便提醒，想說被告可能要到樓下結帳，伊怕說錯話，當時也沒有意識到被告是否要偷東西，沒有印象被告當時神色有無特別異常，當時係平常日下午時間，現場蠻多客人，被告旁邊也有其他客人在選購他項商品，伊依公司標準作業流程先到樓下將此情通報收銀主任蘇家緯，並向蘇家緯描述被告之衣著顏色、推車上有一個包包以及拿了何種藥品，請蘇家緯提醒該會員（即被告）有藥品還沒有結帳，之後伊就至別處去做其他工作而沒有再看到被告，警詢中伊所述及關於蘇家緯及陳忠誠詢問被告之事，當時伊並不在場，是因為要去警局作筆錄，經伊詢問蘇家緯等人而得知情形的，被告拿的葡萄子膠囊原放置於藥局貨架，藥局專屬結帳櫃臺約距離上開藥局貨架1至2個貨架之遠，只要是好市多會員本人持會員卡，在賣場藥局購買的藥品，其在樓上藥局專屬櫃臺或樓下收銀台結帳均可等語（見原審簡上卷第32至38頁參照）。此外，經原審依職權函詢好市多公司關於藥局結帳程序乙節，經該公司函覆：本件系爭葡萄子膠囊原置放於好市多賣場藥局貨架，好市多賣場有關藥品部門（藥局）商品結帳程序是同一般商品結帳程序，然因考量專業藥師諮詢及服務問題，於藥局設立專有結帳櫃臺，並於藥局部門商品之價格牌上標示「請先至藥局結帳」字樣，以便藥師提供專業諮詢，此有好市多股份有限公司內湖分公司100年3月1日100好市字第100030101號函在卷可稽（見原審簡上卷第8頁參照），而被告拿取系爭葡萄子膠囊之藥局貨架左後方未遠處亦即為藥品結帳櫃臺，此並有上開好市多公司函附之照片2張存卷可查（見原審簡上卷第9頁參照），可知本件系爭葡萄子膠囊雖係擺放在好市多賣場藥局貨架，惟未必均應至位於賣場2樓之藥局專屬櫃臺結帳，消費者仍得與其他選購商品持之一同至1樓收銀台處結帳甚明。另審酌證人謝舒婷雖在原審審理時先證稱被告將系爭葡萄子膠囊放入包包後，有拉上（包包）拉鍊（見原審簡上卷第32至33頁、36頁參照），惟證人謝舒婷在警詢時未曾敘及被告將藥品放入包包時有否將拉鍊拉上乙節，經原審於審理時質之何以審理時添附如是證述，其改稱：「（問：你為什麼在警察局的時候沒有提到她放入包包之後把拉鍊拉起來，而今天才有此陳述？）我不知道。」「（問：到底是放入包包之後有無拉起拉鍊這件事情，你是否記得？）我現在不記得，因為這樣問我，其實這個是半年前的事情...我都是依據我的印象在回憶，但是我真的不是記得很清楚。」（見原審簡上卷第39頁參照）。再參以證人謝舒婷復證稱：
「（她葡萄子放入包包之前，是否有先把包包拉鍊拉開的動作？）這個我不記得。」等語（見原審簡上卷第39頁參照），堪認證人謝舒婷對於被告將系爭葡萄子膠囊放入包包之前、後是否有啟閉包包拉鍊等情均已不復記憶，是並不能認定被告將系爭葡萄子膠囊放入包包時確有將拉鍊拉上之動作。又衡諸常情，苟被告拿取系爭葡萄子膠囊置入隨身包包時確有竊取之意圖，則自宜趁四下無人時趁隙拿取，當無必要擔冒四周尚有其他選購商品之顧客以及尚有穿著明顯之好市多賣場藍色背心之謝舒婷在旁，甚或藥品結帳櫃臺在其左後方僅距1至2個貨架之距離，可預期必有好市多賣場人員站立於櫃臺內為客人提供結帳服務，而隨時處於高度可能被發覺竊取犯行之虞，竟仍肆無忌憚堂而皇之竊取之理。是以被告雖將系爭葡萄子膠囊置入其包包，主觀上並非無可能係為持至1樓收銀台一併結帳，難認被告於拿取葡萄子膠囊時，即具有不法所有之意圖，準此，證人謝舒婷前揭證述尚無由遽執為認定被告有不法意圖之依據。
⒉證人即被告之阿姨謝芳春在原審審理時證述：案發當天係
伊約同被告一起至好市多賣場購物，其2人是分開前往約好至賣場2樓會合，伊當天是穿著藍色上衣、淺色褲子，伊與被告會合時被告購物推車內只有放一個包包，會合後伊跟被告各推1台推車，很自然一起逛賣場，當天其2人要買的東西重點多在1樓，在2樓伊僅拿了一罐洗衣精，之後與被告2人就到1樓購物，至櫃臺結帳時被告有說不好意思她要付要分開算、要自己刷信用卡，但因伊自己想要累積信用卡點數，且因伊與被告母親即伊之妹妹一起出去時，伊都不好意思讓妹妹付錢，都是伊付錢，伊又是被告之阿姨，當時伊有與被告爭執並堅持由伊一起刷卡結帳，被告說她的東西事後要算錢給伊，那時候該處結帳櫃臺蠻多人一團亂，伊看到被告手上不知拿何物在那邊按，好像是手機，結帳時伊與被告互推車內商品放到收銀機輸送台上，兩台推車內均互有伊跟被告選購之物，大部分伊拿比較多，因伊在前面，結帳當時伊好像跟被告在聊天，當天購買金額共九千餘元均包含伊與被告買的東西，伊請服務生拿兩個紙箱，順便於結帳時將其等購買的東西分開來放入紙箱，結帳完畢後即全部一起放入1台推車內，伊之前也曾跟被告一起去好市多賣場購物，大部分都是由伊以信用卡刷卡，因伊要累積點數，被告不好意思跟伊爭執，被告會給伊錢，但案發時該次消費伊後來沒有跟被告拿，因為當天本案發生後後來弄到半夜才回家，大家心情都很不好，之後伊跟被告說不用拿了，因為伊沒有很計較這筆錢，伊跟被告經常互購物品致贈對方，當天被告跟伊各買了多少金額伊沒看明細，當天選購的牛肉商品大部份是伊買的，伊跟被告媽媽感情很好，伊與被告都很互相，金額沒有在計算，被告有時會把錢給伊，但有時被告要拿錢給伊，伊不拿是因伊是被告阿姨不好意思拿，案發當天因被告是晚輩，所以被告才對伊說不好意思要給伊錢等語（見原審簡上卷第63至72頁參照）。由證人謝芳春上開證述可知，被告與證人謝芳春在賣場會合後即一起逛賣場，而2人案發當天主要欲選購之商品大部分係置放於賣場1樓，證人謝芳春僅在2樓選購1瓶洗衣精後，即與被告一同下樓，顯見被告與證人謝芳春待在賣場2樓之時間並未很長，參以上開賣場樓層面積亦屬寬廣，而被告留置在2樓時間極短，且其自陳有考慮到當天（後來）如買很多東西的話就不要買該罐葡萄子膠囊，是其雖未將包包內系爭葡萄子膠囊於2樓藥局專屬櫃臺結帳，惟其將包包連同其內葡萄子膠囊攜至1樓繼續逛賣場當時，是否已考慮詳足、決意購入該葡萄子膠囊，仍非無疑，蓋因該系爭葡萄子膠囊本非不得攜至1樓收銀台處結帳，業如前述，自亦不得因被告將包包連同其內之系爭葡萄子膠囊攜至賣場1樓即逕認其有竊取之意圖。且查，經核前述好市多公司內湖分公司函載被告之會員編號與本件案發時之消費明細（見原審審簡上卷第5頁參照），其上記載被告之會員編號000000000000號相符，堪認99年10月6日該次消費結帳前，係經被告提示其好市多會員卡予收銀員，此部分由證人蘇家緯在原審審理時一致之證述可得查悉（見原審簡上卷第50頁）。而被告及謝芳春2人抵達1樓結帳櫃臺擬結帳時，被告因證人謝芳春堅持由其付款而與謝芳春互有交談並多所推辭甚或發生爭執，參以現場該結帳處係人多吵雜，被告與謝芳春2人各推1台推車，同時亦需將物品一一搬上輸送台，復需由被告提示自己之會員卡予收銀人員，再於個別品項結完帳後另行分辨為何人所購而放入不同紙箱等節，而被告雖未反對由證人謝芳春先行一併刷卡付款，惟同時亦一邊告知謝芳春其事後要再給錢，一邊按手機，以被告當時係同時著手、關注上開多件事務，而結帳當時之現場狀況亦有些混亂等情綜合觀察判斷，被告若因此而疏未將包包內葡萄子膠囊取出一併結帳，並非全然不可能。再者，被告辯稱當時係在使用手機計算機功能大略計算其所購物品總價等語，經核亦與證人 謝春芳 證述大致相符，應認所辯屬實，並非虛妄。
⒊證人蘇家緯在原審審理時證述：案發當天謝舒婷向伊通報
看到一個會員疑似將東西放到包包，並向伊描述該人性別、大致穿著，要伊在該會員結帳時稍作詢問，伊當時站在一樓收銀台中央走道出來的地方，看到符合通報特徵之人即被告準備要在某處收銀台結帳，伊就過去該處收銀台提醒並詢問包括被告在內即其前後約3至5位的會員：「請問有沒有東西沒有結帳？是否有東西沒有拿出來結帳？購買的物品是否都在檯面上？」等語，一般不是每位客人都會這樣問，係因先前被通報才作此詢問，伊提醒被告當時，被告正在作結帳動作，伊係面對被告距離約一個收銀台寬度，被告所購之其他商品都還在輸送帶上面輸送，當時尚未完成結帳程序，伊沒有印象詢問被告當時，被告是否有眼睛看著伊，也沒有特別印象於提醒被告時，被告有無收到訊息應答的表情，伊只知道被告當時並沒有把（包包裡）東西拿出來，後來被告結帳完畢離開收銀台，伊就沒有繼續注意被告，並即用對講機通報值班經理陳忠誠告知此狀況，後面則由陳忠誠處理，當天依購物消費明細（經提示原審審簡上卷第5頁）判斷，該次購物付款方式是刷信用卡，從藥品區到樓下結帳有兩種方式，坐手扶梯比較慢，因為還要繞一圈，整個下來大約要十分鐘，如果是坐電梯下來比較快，大約五分鐘之內，伊沒有印象當時被告旁邊有無同行之人，亦未注意當天係何人付款、以何種方式結帳，對於被告神色、語氣有無比較不尋常之處，伊均沒有印象等語（見原審簡上卷第43至55頁）。就證人蘇家緯於提醒被告是否有未拿出結帳之物品後，被告反應為何乙節，證人蘇家緯先在原審審理時證稱：伊詢問被告後，被告說沒有（見原審簡上卷第45頁）；惟嗣後證稱：「（問：你確定你問被告有無東西沒有拿出來的時候，被告有回答你嗎？）不確定。」、「（問：被告有無回答你有、沒有，其實你不確定？）我沒有印象，我只知道被告沒有拿東西出來而已。」、「（問：因為你有特別針對他問這個問題，被告有任何回應嗎？）我真的沒有印象，我當時其實問蠻多人的。」、「（問：有沒有可能被告當時沒有聽到你的問題？）我不清楚，但是我講話還蠻大聲的。」、「（問：當時整個結帳的人多不多？）平常都是很多人的，我們內湖店基本上都很多人，平常就很多人了，結帳台那邊都很多人。」、「（問：你面向被告講話的時候，被告有沒有反應？）我沒有印象，因為時間已久，我其實不是只有當天作這件事情，可能有時候會作這樣的事情，我沒有印象被告有沒有反應，我也沒有印象我講了幾次。」、「（問：你是否有辦法確定被告有沒有聽到你說話？）我沒有辦法確定。」等語（見原審簡上卷第52至53、55頁），是被告當時是否確實意識且聽聞到證人蘇家緯之提醒，以及是否因而有所回應等節，並非明確。而被告雖於結帳櫃臺處未將包包內系爭葡萄子膠囊取出結帳，惟綜合前揭證人謝芳春、蘇家緯之證詞參互斟酌，被告於結帳時因同時著手、關注於多項事務，又現場待結帳客人數目較多且狀況混亂，其於證人蘇家緯告以上開提醒之詞時，被告是否確實聽到並瞭解該訊息內容，並非無疑，況證人蘇家緯對於其提醒被告之際，被告眼神是否有投注、意思表示是否有確切受領、神色語氣是否有慌張異常等情，均無印象，是未能排除被告當時全副精神係因關注於其他事項（物品之提送及置放、與證人謝芳春之爭執及以手機計算其所購買物品總金額），而未注意到證人蘇家緯係在詢問並提醒其有無尚未拿出來結帳之物品等語，是以被告辯稱當時係疏忽且並未聽到證人蘇家緯之提醒，因而未將包包內葡萄子膠囊取出結帳，尚非全然無據。準此，證人蘇家緯上開證述自亦不足認定被告未於結帳櫃臺將系爭葡萄子膠囊取出一併結帳，其主觀上係基於不法所有之意圖，證人蘇家緯之證述亦無從執為對被告不利認定之依據。
⒋證人陳忠誠在原審審理時證述：伊是案發當天下午4時許
接到收銀部主任蘇家緯通報說收銀部發現被告包包有一瓶藥，要記得提醒她，伊從收銀結帳完之後的結帳區域即控制台所在位置走到賣場大門附近，見被告與另位家人推推車走到大門外面，購物商品全部都放在推車上，因好市多公司都是賣場的商品包裝，出來收銀機會用現場紙箱方便客人搬運，除非客人自備購物袋，否則公司並沒有免費提供購物袋，這件購買的東西都是放在推車裡面，伊在門口那邊詢問被告有沒有東西還沒有結帳，被告想了一下，就說有有有，包包裡有東西還沒有結帳，伊就請被告一起到櫃臺裡面確認，被告從包包裡面拿出那瓶藥，有講對不起忘了結帳，就是很不好意思，一直道歉說對不起，但依公司流程規定，客人出來收銀機台，經過提醒，一直到大門這邊都沒有拿出來，就要請警察來協助幫忙。伊在詢問被告之前，被告走出來就像一般會員，神態還好並無特別異常，是伊詢問被告之後，被告開始想，可能是突然被別人問，出現緊張神情，伊詢問被告後約2至3秒，被告即答稱：「啊！有，沒有結」，就馬上拿出來，並一直說抱歉的話，印象中被告當天購物品項蠻多的，整個推車滿滿的，好市多賣場結帳櫃臺及大門口均無安裝感應客人未結帳之感應器設備等語（見原審簡上卷第56至62頁參照）。另經原審於審理時當庭勘驗案發當天所錄製之現場光碟，勘驗結果如下：「被告（上半著深淺綠色，下半身著粉紅長褲）與另一名婦人（上半身藍色上衣，下半身米色八分褲）一起推購物推車由收銀台外圍走向大門口外，推車上放滿商品，推車下層亦有一個箱子，被告手持粉紅色小長夾，左前臂懸掛著一個土黃色的包包，在大門口附近證人陳忠誠趨前與被告交談，但聽不見聲音，畫面中可見被告隨即以右手放在包包右端，但因畫面被擋住，無法看到是不是拉開拉鍊，隨即又可看到被告右手在包包左端疑似拉開後端拉鍊的畫面，並馬上自行從包包內拿出一瓶瓶裝物，交給證人陳忠誠，證人陳忠誠隨即示意被告往賣場裡面走，畫面即中斷。」等情，有原審勘驗筆錄1份在卷可憑（見原審簡上卷第61至62頁）。由證人陳忠誠證述及原審勘驗筆錄綜合以判，被告於結完帳後與其阿姨共同推推車正常步出賣場大門，未有何神色異常之處，惟於陳忠誠趨前詢問是否有未結帳之物之際，確實有思考停頓一下，復隨即答稱：「有！」之後並立刻自行由包包內取出系爭葡萄子膠囊一罐交予陳忠誠，並且滿懷歉意。按苟被告係自始有竊取該葡萄子膠囊之意圖，則於陳忠誠發問之際衡諸常情自得警覺到可能無法再粉飾竊盜犯行，當不致尚須短暫時間停頓思考始作答，是由被告之上開反應以及隨後立即取出物品交還證人之舉措以觀，則被告係於陳忠誠詢問後，始驚覺自己先前在賣場2樓拿取之葡萄子膠囊仍置於包包中疏未結帳即攜出賣場，並非無可能。況好市多賣場於收銀台外及大門口外，均無商品未結帳消磁之警報感應裝置，是被告若並非故意而係自始疏未注意取出系爭葡萄子膠囊予以付款結帳，則若非陳忠誠趨前特意告知或提醒，仍有可能自始至終均未發現。且由上開勘驗內容並未見得被告於取出膠囊前其包包拉鍊係緊閉，是亦無從證明被告將系爭葡萄子膠囊置入包包內後有特意將包包拉鍊緊閉，從而，本件被告辯稱其係因一時疏乎致未取出該葡萄子膠囊結帳，並非有意竊取等語，洵非全然不足採信。
⒌查被告與證人謝芳春於本次至好市多賣場購物結帳後購買
品項多達21項，內含多件豬、牛肉等生鮮肉品，總金額達新臺幣（下同）9464元，此有好市多公司購物消費品項明細影本1紙存卷可按（見原審審簡上卷第5頁參照）。被告辯稱葡萄子膠囊當時是想不要放在推車內，以免沾到生鮮肉品之汁液，核與常情並無不合，尚非無稽之辯。再查，被告自98年3月起迄99年8月止其所使用之信用卡每月消費總額均達1萬餘元至2萬餘元間，其中98年11月更高達4萬餘元，且均按時全額足納，未曾拖欠或為發卡銀行課以循環利息，其中98年3、5、7至10、12月、99年
2、4至8月各月間，亦均曾至案發之好市多賣場消費購物，且於該賣場各月購物金額達4,128元至1萬733元不等，有被告提出之客戶消費明細表及信用卡各月份消費明細暨收費收執表各紙附卷足憑（見偵查卷第45至60頁，原審審簡上卷第6至11頁背面參照），足認被告並非無消費能力之人，參以本件系爭葡萄子膠囊當時一罐價格標示為
865元，有貨架現場照片一紙可按（見偵查卷第29頁參照），再酌及證人謝芳春在原審審理時證述：被告已婚，其娘家父親經濟狀況很好，被告之先生每月亦有約10至20萬元薪資，被告從小在加拿大唸書，現也在教英文（見原審簡上卷第69、71至72頁參照），堪認被告家中經濟條件尚屬良好，且其本次購物金額亦達9464元，系爭葡萄子膠囊之造價對被告而言衡情並非無法負擔，若謂被告當日係購買9464元之商品，而仍有意未結僅僅865元之物，則未免不符於常理，是其是否有竊取系爭葡萄子膠囊之不法意圖，猶屬有疑。且按，證人謝芳春在原審審理時並證述：在賣場與被告碰面時，被告推車內僅放一個包包，並無放置其他商品，伊之前也曾有選取商品放在推車內被別人拿走商品的經驗，因為賣場裡面人很多，有時候會將推車暫放在不妨礙別人的地方然後到別的地方去逛，也曾經有整台空推車被推走的經驗（見原審簡上卷第64、72頁參照），從而被告所辯當時係因空推車或置放於推車內之商品恐為他人任意推走或拿取，有此疑慮，因而將系爭葡萄子膠囊暫置放於包包內等語，並非全然無由而毫無可採。
㈢綜上所述，本件堪認被告係因一時疏忽、忘記，致漏未將系爭葡萄子膠囊由包包內取出一併結帳，被告所辯應堪採信。
檢察官所持之前開論據，至多僅得證明被告有竊盜之客觀犯行，惟並無積極證據足資確切證明被告有竊盜之故意與不法意圖，又雖被告係因疏忽而將賣場中商品攜出，惟刑法上之竊盜罪並不處罰過失犯，自無從論處其過失罪責。此外，復查無其他積極證據足資證明被告主觀上有何竊盜之不法意圖與故意，自屬不能證明本案被告犯罪，依上開罪疑為輕法理，自應對被告為無罪諭知。
肆、維持原判決及駁回檢察官上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告上開被訴涉犯竊盜犯罪尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官認被告犯罪而提起上訴，上訴意旨略以：㈠被告李韻晨雖辯稱：因怕其他商品會污染葡萄子膠囊包裝，
且怕放在推車會被別人拿走，所以將該膠囊放入皮包內，後來一時忘記結帳，且不知好市多員工有提醒東西是否未結帳，直到要走出賣店大門才經員工提醒將物品從包包內拿出云云。惟一般人在賣場購物，為避免遭店員或巡邏人員誤會，依常情若是怕其他商品會污染選購物品，僅會將兩樣物品分開擺放，而不會放入自己皮包內，況被告拿取該膠囊罐時，被告推車內並無他物。而被告若怕推車或膠囊罐被他人取走，僅需將推車內放入物品，並將推車至於自己身旁，即可避免，更無將膠囊罐放入自己皮包之理，是其辯稱主觀上並無將該膠囊罐放入皮包內竊取之意，已難採信。又若被告稱將膠囊放入皮包之動機之辯詞為真，足堪認定被告主觀上亟欲購買此項商品，然被告結帳時又忘記取出該商品，更與常情不符。
㈡又證人蘇家緯證稱有在結帳台近距離告知被告是否有東西還
沒有拿出來，被告亦無任何反應，故才會通知值班經理陳忠誠。則除非證人蘇家緯有故意入陷被告於罪之情形，顯無可能以被告聽不見之音量為上開之詢問，再通知其他員工將被告當場人贓俱獲。是被告辯稱當時並不知有員工在旁提醒有無東西尚未結帳之辯詞，亦難足採。則原審判決對明顯之客觀證據，視而不見，而採信被告與常情不合之辯詞，認定被告無罪，顯非妥適。
㈢本件原審判決，認事用法既有違誤，爰依刑事訴訟法第344
條第1項、第361條第1項提起上訴。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、然查：㈠檢察官之上訴理由以被告拿取該商品時，推車內並無他物，
果被告係為免推車被人取去，僅須將推車內放入物品，並將推車置於身旁即可，同時亦僅須將物品分別放置即無污損商品包裝之虞等為由，謂被告所稱因將購買肉品為免污損商品包裝，並為避免購物推車遭人取去，乃將該商品暫置於皮包之內等語不足採信云云。惟查，防免商品包裝污損及推車遭人取去，其方式本非侷限於一端，衡情因賣場商品貨架之間隔有限，該購物車則體積龐大，如持推車來往各貨架間購物確有不便之處，另果商品置於推車後遭人取去，亦將增添往返之勞費，被告辯稱將之暫置於皮包待離開時一併結帳，並無有何違反常情之處。
㈡再被告結帳時因正與阿姨謝芳春交談，並忙於計算貨品之金
額，已如前述，況證人蘇家緯亦證稱：其對當時排隊之人均為相同表示等語，則在客觀上是否足使人誤認，蘇家緯乃就賣場之行政事項進行宣導（如籲請排隊或避免阻礙通道等），惟賣場結帳區本即人多擁擠，當時被告或因正在交談計算，或忙將推車內之物品，取放於輸送帶之上以利結帳，致未特別留意其所言之內容尚非無可能，參以，證人蘇家緯亦證稱，其無法確定被告是否有聽到其提醒等語（見原審簡上卷第55頁倒數第15行以下），則被告辯稱對證人蘇家緯所稱籲請注意之言語，或未聽聞或未留心等情，即非無稽。
㈢又刑法概念下之行為，係由表現於外之客觀動作，與藏諸於
內之主觀意欲所構成，前者，屬客觀存在之物理現象，不因行為人或觀察人之不同而產生不同認定結果，後者，則因屬行為人內在運作之認知想法，無法經由直觀方式獲得，通常須藉由參考其他外在因素綜合判斷，始能就行為人行為時之認知意欲加以正確之評價。諸如同樣拿取他人雨傘之2個行為，於外觀上雖然具備相同之客觀動作，惟可能因其中一位行為人擁有相同或近似之雨傘，而導致其行為時欠缺主觀上之竊盜罪犯意；又如，同樣毀壞他人門窗之2個行為，客觀上雖具有相同之毀壞動作，然亦可能因其中一位行為人係為救助火災等緊急事故所為，除具備阻卻違法事由外，仍致使其行為未具備毀損罪之主觀犯意。同理，本案被告雖有拿取系爭「山桑子葡萄子膠囊」，而未結帳離去之客觀事實，然依下列案發時之相關情狀以觀，應仍可認定被告確無竊取該物之主觀竊盜犯意：
⒈所謂竊盜，乃指趁他人不知而偷取其物之行為，是行竊者
，通常於偷取之物得手後，會盡量快速離開現場，以避免被害人之發覺。然依卷內資料顯示，被告拿取系爭「山桑子葡萄子萃取膠囊」係於99年10月6日15時10分許（見偵查卷第10頁第4行），而結帳離去則係於同日16時01分許（見偵查卷第33頁），自拿取系爭「山桑子葡萄子萃取膠囊」後，逗留「好市多大賣場」時間長達50餘分鐘，果被告有竊取該物之意圖，在該物置於手提包隨時可能被發現之情形下，其精神之緊繃及不安狀態，不言可諭，顯無長時間徘徊該賣場並悠閒購物之可能。足見被告確無竊取該「山桑子葡萄子萃取膠囊」之意圖，所以未取出該物結帳離開，僅係一時疏忽所致，觀之被告於「好市多大賣場」值班經理陳忠誠在出口攔阻時，即想起背包內之物品並主動取出之情， 益徵 被告確係一時疏忽忘記取出系爭「山桑子葡萄子萃取膠囊」結帳，當無疑義。
⒉被告將系爭「山桑子葡萄子萃取膠囊」置入隨身背包時，
並未特別尋覓無人、隱密處所，亦無東張西望、遮遮掩掩行為，業經本院詳論如前，足徵被告確無竊盜意圖。何況，系爭「山桑子葡萄子萃取膠囊」為被告進入「好市多大賣場」所拿取之第1件商品，若被告有竊取意圖，何不待多拿取數樣其他商品獲得掩飾後，再藉機放入隨身背包之內，益徵其主觀上未有竊盜之犯意，亦無疑義。
⒊另證人謝舒婷在原審證稱：其該日有穿著好市多之制服（
見原審簡上卷第42頁倒數第2行以下），該日因顧客人數較多周圍亦有他人在場（見原審簡上卷第37頁第6行以下），且被告並無偷偷摸摸的舉動（見原審簡上卷第35頁第
2行以下）等語，足證被告並無竊盜故意，因苟被告有意行竊，徵諸常理其自應尋找隱秘，無店員或他人在場之處所，再將該商品放入背包內，方與常理相符。再參照證人陳忠誠所證：其當時站在賣場門口，被告在其開口詢問前，均並未有緊張之神情，待其問及是否有商品未結帳時，被告想了二、三秒即表示有，並急忙致歉等語（見原審簡上卷第60頁第9行以下），益徵被告確係疏於注意，漏未將暫置於背包之物品取出結帳所致。
⒋參以，證人謝舒婷雖在原審審理時證稱：被告將物品置放
於手提袋後有將拉鍊拉上之舉動等語（見原審簡上卷第36頁），惟該等供述並未見於案發日所製作之警詢筆錄中，此外，證人謝舒婷在原審同次審理時亦表示，其對被告之手提袋之大小已不記得等語（見原審卷第37頁第1行以下），果其對於手提袋外觀大小之明顯事實尚無從記憶，對被告有無將拉鍊拉上等細節，衡之常理似無明確記憶之可能，且其後證人對就有無拉上拉鍊一事，其亦坦言已無法記憶等語（見原審簡上卷第39頁第4行以下）。足見並無證據證明被告將系爭「山桑子葡萄子萃取膠囊」放入手提袋內，還故意將手提袋之拉鍊拉上。
㈣雖被告前曾於98年7月21日及99年7月2日2次於「好市多
大賣場」購買所謂藥局部門之商品「博士 倫瑞霖 去蛋白保養液」，惟該商品係與其他非藥局商品一同在該賣場之1樓櫃檯結帳，而非於2樓之藥局櫃檯結帳，此觀之卷附被告前此檢呈之中國信託98年7月份及99年7月份信用卡消費明細暨收費收執表明確記載，當日被告僅在「好市多大賣場」結帳
1次（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第13355號偵查卷第48頁及第58頁），而非結帳2次自明，蓋如藥局部門之商品一律須於藥局專有櫃檯結帳，則被告購買之「博士倫瑞霖去蛋白保養液」應於2樓之藥局櫃檯結帳1次，其他商品則應於1樓之櫃檯再結帳1次，其結果，應於被告之信用卡消費明細上顯示2次消費紀錄，而非1次，顯見所謂藥局部門之商品，非必一定要在藥局之櫃檯結帳，於1樓之櫃檯亦非不可。因此，被告所稱並不知悉所謂藥局部門之商品應在該部門之專有櫃檯結帳乙節，顯非虛妄。則被告於賣場中購物時，確有因賣場內陳列商品眾多，對結帳資訊疏於注意之可能，則本件因被告與阿姨謝芳春一同交談購物，於結帳時又因購買品項眾多，被告忙於計算應給付予謝芳春之金額，致遺漏手提袋內尚有1項商品未結帳，衡諸常理及本件前後脈絡，被告未取出結帳應係出於過失遺漏所致，尚難遽以竊盜罪論處。
㈤抑且，被告並無任何前科，此有本院前案紀錄表在卷足憑（
見本院卷第14頁）。被告供稱其為英語老師，其夫為職棒球員，家庭經濟優渥等情，觀諸被告每月信用卡之消費亦均達
1至2萬餘元甚或4萬多元之相當高之金額（見偵查卷第44頁至第60頁，原審審簡上卷第6頁），其中並有多筆百貨公司之消費記錄，足徵被告供稱家庭經濟優渥等情，並非無據，更足見以被告家庭之經濟狀況而言，衡情應無為價值僅8百餘元之商品，涉犯竊盜罪嫌而影響聲譽之必要。
㈥又因好市多為大型批發賣場，該日因人潮甚多排隊者亦甚眾
（見原審簡上卷第53頁第8行以下），此外結帳櫃台區本即人聲雜沓，被告此間復與阿姨謝芳春多有交談，而兩人所購買之物品亦達20餘品項之多，此有好市多出具之消費品項、金額明細可稽（見原審審簡上卷第5頁），須另將其逐一放置於輸送帶，而「山桑子葡萄子萃取膠囊」係被告於進入賣場之初即已拿取，被告因其後與謝芳春於賣場內停留購物數十分鐘，被告為此乃忘將該商品取出結帳，衡情尚難即謂被告有竊盜之故意。何況，於結帳時因被告與謝芳春互有推讓等情，後乃由謝芳春以其信用卡支付以累積點數，而被告即持手機計算應給付謝芳春之金額等情，業經證人謝芳春證述如上（見原審簡上卷第71頁第6行以下、第65頁倒數第11行以下、第67頁第9行以下），則被告辯稱其係因思緒紛亂致漏未將商品取出結帳等語，誠屬有據，堪以採信。
四、綜上，並無證據證明被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指涉犯前開竊盜罪嫌。原判決為被告無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國100年10月19日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官蔡守訓法官許必奇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊品璇中華民國100年10月20日