裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第1145號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月16日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第1145號抗告人即受刑人 吳志龍 上列抗告人因聲請定其應執行之刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國102年9月12日裁定（102年度聲字第3680號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人吳志龍因違反毒品危害防制條例等罪，先後經法院判判決確定如附表編號1至4所載，有各該判決書及本院被告前案紀錄表等件在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，原審認聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定本件受刑人應執行有期徒刑1年9月；至於附表編號5、6，因須與另案之臺灣臺北地方法院98年度訴字第48號判決合併定執行刑，已不得與附表編號1至4之罪刑併同定其應執行刑期，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：本件附表1、2之罪，曾定應執行刑有期徒刑11月，而附表3、4部分，經定原應執行刑為有期徒刑10月，二者加總後本為1年9月，本件形式上雖持平，除悖乎一般實務上至少減去1月外，以俱連本數之概念，是本件應更定為「有期徒刑1年8月以下」，方符法律之內外部界限，爰依法提起抗告，聲請重新定執行刑等語。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第50條、第53條分別定有明文。次按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第51條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要。是數罪併罰定其應執行刑者，自須他罪之犯罪時間均在另案判決確定前，始得為之。又刑事訴訟法第477條第1項規定，應依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。而不告不理為訴訟上之原則，定應執行刑之裁定亦同，法院於受理定應執行刑之案件時，應受聲請人聲請範圍之限制，不得就未受請求之事項予以審酌。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院應僅就檢察官所聲請定應執行刑之各罪予以審核，縱被告另犯未經檢察官聲請定應執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，核與判斷檢察官原聲請定應執行刑之案件，是否合法無關（最高法院98年臺抗字第751號、98年臺抗字第62
3號、98年臺非字第6號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠本案檢察官以抗告人即受刑人吳志龍所犯如附表編號1至6
所示之各罪向原審法院聲請定其應執行刑，此有聲請書及吳志龍定應執行刑案件一覽表在卷可稽（見原審卷第2至3頁），觀諸吳志龍所犯如附表編號2至6所示5罪之犯罪時間，均係在首先確定之附表編號1（即臺灣新北地方法院99年度訴字第1196號確定判決）所示之罪判決確定前（99年6月25日）所犯，且無重複聲請而違反一事不再理原則之情（見後述理由四㈢），亦有各該判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽。從而，檢察官向原審聲請定其應執行刑，於法並無不合。
㈡次按法院辦理定執行刑之聲請案件，於法應受檢察官聲請範
圍之限制，法院無權擅將另案所宣告之刑逕予列入定應執行之範圍而考量之，苟發現受刑人另犯未經聲請定應執行之他罪，合於數罪併罰之要件，亦僅屬檢察官是否得再聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題。準此，本件檢察官僅就受刑人所犯附表編號1至6所示之罪聲請定其應執行之刑，並未就受刑人所犯之另案臺灣臺北地方法院98年度訴字第48號確定判決之罪，併向原審法院聲請定其應執行之刑，即非屬原審所應審究之範圍，原審就此部分逕予列入定應執行之範圍加以考量，而就聲請意旨所列附表編號1至4所示之罪定其應執行刑為有期徒刑1年9月，並將聲請意旨所列附表編號5、6之罪逕予駁回，揆諸上揭說明，即有未洽。抗告意旨雖未指摘及此，然為保障受刑人權益及兼顧其審級利益，原裁定既有上開可議之處，本院自應將原裁定撤銷，並發回原法院更為適法之裁定。
㈢至於臺灣新北地方法院前雖以100年度聲字第5548號裁定，
就抗告人吳志龍所犯附表編號1至6所示等罪定其應執行刑為有期徒刑3年3月確定，惟附表編號3、4所示之罪，嗣經最高法院以102年度台非字第283號判決撤銷改判（非常上訴案件），並就前開2罪定其應執行刑10月，有上揭裁定、判決附卷可稽，則本件請求之基礎及刑罰之內容，均與前案有所不同，應不生重覆聲請或違反一事不再理原則之問題，併此敘明。
五、據上論結，依刑事訴訟法第413條前段裁定如主文。中華民國102年10月16日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官吳麗英法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官劉寶鈴中華民國102年10月16日