臺灣高等法院91年度訴更㈢字第10號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年訴更㈢字第10號民事判決

裁判日期：民國92年01月29日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事判決九十一年度訴更㈢字第一○號
原告正大機電技術顧問有限公司法定代理人 彭繼傳 被告甲○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，原告對於中華民國八十六年十二月二日本院八十五年度重訴字第六五號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣柒拾肆萬捌仟陸佰陸拾伍元及自八十四年十一月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用除確定部分外及發回前第三審訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）三百二十二萬六千六百五十八元，及自八十四年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、關於 鍾文正 建築師事務所就前審判決附表一所稱編號六、七案抵銷部分有何損害？其損害之金額為何債權？其損害債權是否具備抵銷適狀？㈠因原告內部股東產生嚴重問題，致該所將委託原告設計之水電案抽回自行處理
，造成損失。依該所八十四年一月十三日正字第八四Ｏ一一三號函（更原證46）可知損害金額為未付款：編號六為五萬二千三百五十元；編號七為十一萬八千八百九十二元。
㈡該所係以其委託設計之水電案未能完成，對原告所得請求之損害賠償債權，與
其對原告所負給付報酬之債務，給付種類同為金錢，並均屆清償期，又無依債務性質不能抵銷之情形，可認具備抵銷適狀，而主張抵銷。
㈢綜上所述，鍾文正建築師事務所已就編號六、七案受有損失並對原告主張抵銷
，原告該報酬請求權業因抵銷而消滅，可認原告是項請求權不存在，此自屬因被告之行為所受之損害。
㈣鍾建築師抽回自理，因重新發包，遲延工程，並未獲利，故無損益相抵。
二、關於編號八案之工程契約其已完成部分設計，可認該部分之設計損失為三十四萬六千五百六十元之依據：
㈠依原告與業主談妥，設計費依工程發包總價百分之一點五計算。本件工程發包
總價為二千八百八十八萬元（見更原證38中央大學學生宿舍水電新建工程開標記錄），故設計費為四十三萬三千二百元。原告已預先完成設計圖送交業主收受，依設計工程慣例，於業主收受時即可領取百分之八十設計費即三十四萬六千五百六十元。因締約前本案之設計圖全數遭被告竊取剽奪，且原告公司存檔者亦遭被告毀損清除，故業主即將本案交由被告所設之元浩公司承接。原告因未簽約，故無法獲得原得向業主請求之上開報酬三十四萬六千五百六十元，致生損害。
⒈依被告提出之元浩公司與 沈祖海 建築師事務所之「中央大學」委託契約可證
，設計費依工程發包總價百分之一點五計算。另依原告本審提出之許常吉建築師事務所為設計「國立成功大學醫護大樓」與正大公司間之委託契約第五條第一項可證，依設計工程慣例，於工程發包完成後，按發包總造價百分之八十給付酬金。
⒉編號第八案已完成部分交付，有原告提出於台灣台北地方法院檢察署八十二
年偵字第二七七一Ｏ號甲○○侵占案卷證九號有關該中央大學案水電設計圖及發包事項之八十二年十一月二十三日及同年十二月二十日彭繼傳與 李明德 電話對話錄音、台灣台北地方法院檢察署同案八十三年二月十七日訊問筆錄（更原證49）、本院八十四年度上訴字第五三一Ｏ號甲○○侵占案（更原證50）及本院八十六年度上訴字第二六Ｏ三號 廖婉怡 侵占案（更原證51）之刑事確定判決為證。
⒊另徵諸原告於本院原審提出之原證10廖婉怡簽名之設計圖節錄三份，係八十
二年九月二十七日完成，而被告於同年九月二十三日簽訂元浩公司章程，同年月二十九日取得公司執照，及被告於同年八月六日帶回一套中央大學建築藍圖，原告於翌日即開始著手設計，其草稿直接劃於藍圖上，該份藍圖被告離開時未帶走，留在原告公司，其水管路徑與後來發包圖完全相同等情，足見上開設計圖乃被告另設之元浩公司嗣後奪取。
⒋ 陳連堂 於八十二年八月六日帶被告至中央大學，有八十二年八月六日甲○○
請款之赴中央大學高速公路費及請陳連堂吃便餐之收據各一紙為憑，其卻證稱是同年十月之事，顯係偽證。至於被告辯稱原告代表人彭繼傳在檢察官庭訊時有「沈默不語，點頭承認」之神情云云，所言不實。
㈡依原證19，沈建築師將本案交由被告所設之元浩公司承接，並無不當得利。
三、關於原告所請領編號六、七案設計費之剩餘款業經鍾文正建築師事務所主張抵銷，及編號八案其受有損失，另又以同業利潤標準計算原告該部分設計案之利潤，原告受有該利潤之損害，該二者有無重複計算損害：
㈠原告就前審判決附表一編號六及七之請求分兩部分：（甲）已完成部分損害，
（乙）未完成部分利潤損害。本院前審判決第八頁係就鍾文正建築師事務所抵銷之（甲）部分為論斷，而第九頁則係就（乙）部分為審酌，並無重複計算。
㈡原告就已完成部分有預期利潤之損害：
查合約總金額全數領取後，始有財政部公布之百分之二十三利潤，原告領取之金額尚未超過百分之七十七，乃屬成本範圍，故未重複領取利潤。
㈢原告就未完成部分有預期利潤之損害：
⒈當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及
其他一切情事，依自由心證認定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。
⒉本件編號一至八號工程案原告已預先完成設計圖送交業主收受，可供業主發
包，因被告之行為致被業主解約或終止契約或未簽約，原告自受有不能獲得依原定計畫可得預期之利潤損害，是編號一至八案尚有如前審判決附表二所示未完成部分之損害。
⒊上開未完成部分之原定設計費扣除所需成本，即係依原定計畫可得預期之利
潤，其損害額之計算證據詳如前審判決附表二「報酬及利潤損害計算表」所示。原告就該部分可得預期之報酬（即總報酬扣除已完成部分報酬）扣除原告初始估計較表列「實際成本」提高之「初估成本」計算，其提高數額共一百五十四萬四千三百零六元，是原告請求被告賠償編號一至八案因終止或解除契約或未簽約致損失利潤部分之利潤損害額不及實際損害額，自屬正當。
四、關於原告收尾領取之設計費：㈠原告收尾領取之設計費有兩部分：
（甲）本件八案以外之其他五案：⒈國立成功大學醫護大樓新建工程（許常吉建築師事務所）五十九萬八千六百十六元；⒉板橋市中正公園旁七層集合住宅新建工程案（群立建築師事務所）五萬三千三百六十八元；⒊泰山明志路九樓辦公、住宅新建工程案（群立建築師事務所）二萬一千三百零二元；⒋聯邦建設土城集合住宅丁基地案（正義建築師事務所）七萬八千七百五十元；⒌昶和纖維公司廠房新建工程案（啟大建築師事務所）即期支票未託收。
（乙）本件八案已完成而未被解約部分：一至四案未被解約部分款項，不在本件請求範圍。
㈡上開（甲）（乙）兩部分均不屬原告就附表一所列八工程案所取得利潤之一部分，不應自請求之損害中扣除。
五、依沈祖海、鍾文正及 李祖 原建築師事務所函，足見該所解除或終止契約，與被告傳真原告之公告予業主有因果關係。
六、本件係業主主動依法解除或終止契約，並非原告自願，而其原因又係原告公司存檔遭被告毀損消除及通知結束營業所致，難謂原告有過失。
七、被告並無證據足證原告就編號一至七案解除或終止後，仍以不同事務所名義繼續承作，賺取利潤，併向被告請求未完成部分之利潤損害，獲取雙重利益，其空言主張，自不足採。
叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提委託契約書一份及支票四張為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
貳、陳述：
一、原告未就鍾文正事務所就編號六及編號七工程案有何損害提出相關證據：㈠查原告之報酬請求權是否業因抵銷而消滅，應以鍾文正建築師事務所確實受有
損害，並對原告擁有損害賠償請求權為前提，原告自應就前開事項提出證據證明，惟原告仍僅以鍾文正建築師事務所八十四年一月十三日正字第八四Ｏ一一三號函之卷內舊有資料搪塞，空口主張「因原告內部股東產生嚴重問題，致該所將委託原告設計之水電案抽回自行處理，造成損失」、「可知損害賠償金額為未付款」云云，並未就鍾文正建築師事務所為何受有損害，有何損害，損害之金額明細提出相關證據證明，而鍾文正建築師事務所乃主張損害及抵銷之一造，僅依其一紙函件空言造成損失，根本無從得知損害為何，又損害金額多少，自不能產生抵銷之法律效果。
㈡鍾文正建築師事務所將委託原告設計之水電案抽回自行處理，就自行處理之部
分已不再需要給付費用，該部分依民法第二百十六條規定之「損益相抵」原則，亦應扣除。原告雖主張「鍾建築師抽回自理，因重新發包，遲延工程，並未獲利，自無損益相抵」云云，惟查原告就所謂「鍾建築師因重新發包，遲延工程，並未獲利」之事實，仍應舉證以實其說。
二、原告就編號八之工程案並未與沈祖海建築師事務所簽約，何來損害，且其就損失金額僅空口以「工程慣例」為據，實無足憑採：
㈠查沈祖海建築師事務所原本雖有意將「中央大學」案委由原告公司設計，被告
並曾與該事務所工程師陳連堂至中央大學查看現況。嗣因原告公司業務繁忙，正為 李祖原 建築師事務所之「 夏木漱石 」案趕工，人手不夠，故原告代理人彭繼傳決定放棄該案之洽商，原告公司之股東及工程師皆知悉此事，於台北地檢署八十二年度偵字第二七七一Ｏ號案件，檢察官曾當庭訊問彭繼傳是否同意不做中央大學案，彭繼傳沈默不語，點頭承認；且檢察官訊問證人陳連堂時，其證稱：「（你曾帶一些藍圖至正大公司？）沒有，藍圖是我拿給甲○○，是中央大學的藍圖，我有帶他去中央大學看過現場，他能力不錯，本來是讓他規劃，後來不了了之」、「（什麼原因沒再談？）那時他們比較忙，那時是八十二年十月的事，沒有談到承包的問題」；況查沈祖海建築師事務所八十五年一月二十五日亦覆函表示「本所並未委任正大公司設計，正大公司應與中央大學案無關」，則原告與業主並無契約關係，至為顯然。
㈡次查原告所提之中央大學水電設計工程圖節錄，其上僅有廖婉怡之簽名，亦無
製圖日期，尚不足以證明係廖婉怡任職原告公司時所製作，且該等工程圖其上有「國立中央大學總務處營繕組」之戳章，可知無非係原告嗣後自中央大學處翻印而得，原告卻侈言反謂由其設計云云，顯係張冠李戴，無足採取。退步言之，苟沈祖海建築師事務所使用原告公司之設計圖，基於民法第一百九十七條之規定，原告亦得向其請求不當得利，並無損害可言，亦無理由向被告主張損害賠償。
㈢原告主張依被告提出之元浩公司與沈祖海建築師事務所之「中央大學」委託契
約可證，設計費依工程發包總價百分之一點五計算。另依許常吉建築師事務所為設計「國立成功大學醫護大樓」與正大公司間之委託契約第五條第一項可證，依設計工程慣例，於工程發包完成後，按發包總造價百分之八十給付報酬云云。惟查前開元浩公司與沈祖海建築師事務所之委託契約關於設計費之約定係依工程發包總價百分之一點二計算，而非百分之一點五，且原告所提前揭許常吉建築師事務所為設計「國立成功大學醫護大樓」與正大公司間之委託契約第四條第一項關於「議定酬金」約定係「酬金為全部工程造價結算總價之百分之一」，原告所提之證據中，並無設計費依工程發包總價百分之一點五計算者，其所提之證據反適足證明並無「工程慣例」之存在。
三、原告自認其已領回若干之設計費，卻又主張相關已完成部分之損害及利潤損害，顯然重複計算損害賠償金額：
㈠原告主張合約總金額全數領取後，始有財政部公布之百分之二十三利潤，原告領取之金額尚未超過百分之七十七，乃屬成本範圍，故未重複領取利潤云云。
惟查利潤應抽象包含於合約總金額中，每一工作項目均有其一定比例的利潤，且業主於給付工程款項時亦未就成本及利潤部分分別給付，則原告自業主領回之已完成部分之設計費，當然已包含該等完成部分之利潤，即原告已取得工程之部分利潤，前審卻以各該工程總金額依比例計算原告之利潤，顯然已重複計算，原告前開主張不足採信。
㈡原告就本件工程並無所謂未完成部分之損害可言：
⒈編號一至編號七工程案係原告與各相關業主合意解除或終止契約，此有沈祖
海建築師事務所八十六年四月十日會議紀錄、李祖原建築師事務所之八十二年十月二十九日「春池木柵案正大機電終止服務協調會記錄」及原告自行簽立之切結書可證；至於編號八工程案，原告與業主自始未有契約關係存在，亦有沈祖海建築師事務所八十五年一月二十五日覆函可稽。則原告就本件所有工程何來未完成部分之利潤損害。
⒉退步言之，編號一、三、五、六、七、八之設計工程皆已完成，亦無所謂「未完工部分遭解約之損害」可言：
查本件原告彭繼傳曾於八十六年一月二十九日提出民事準備書二暨調查證據聲請狀就編號五工程案載明「本件工程已發包，依合約第四條約定，原告已可領全部設計費」、就編號六及編號七亦均載明「本件工程原告已完全履約」，均有鍾文正建築師事務所簽收之證明書可稽；其次，原告於台北地檢署八十五年偵字第一二八八七及一Ｏ八八六號案件自陳「編號一圖面完成送各單位中、編號二完成百分之二十消防設計、編號三圖面完成送審中、編號五有五個區，完成ＡＢ兩區，編號六圖面完成且送審出來，編號七圖面完成，還未送審，編號八圖面已完成」；另就編號三工程，原告除自承「編號三圖面完成送審中」外，該案之委託人即沈祖海建築師事務所之 朱惺凡 亦曾發函表示：「該十二層建築後因業主計劃變更而中止。但圖樣已完成」、沈祖海建築師事務所 馮台生 所製之八十六年四月十日會議紀錄亦載明：「⒈財委會，收受一切設計圖⒉八斗子消防圖審畢⒊台電事務所收受一切設計圖」。再再足證編號一、三、五、六、七、八之設計圖專案皆已完工，則原告就此部分仍請求所謂未完工部分之解約損失，即非有理。
四、原告於九十一年四月二十三日民事辯論意旨狀業已自認，原告公司之負責人已陸續收尾領回設計費，卻又主張損失利潤或已遭主張抵銷，造成損害，顯然重複計算，前後矛盾。
五、被告之行為與原告主張之損害間並無相當因果關係：㈠查編號一至編號七等工程案，皆為原告與各相關業主合意解除或終止契約，此
有沈祖海建築師事務所八十六年四月十日會議紀錄、李祖原建築師事務所之八十二年十月二十九日「春池木柵案正大機電終止服務協調會紀錄」及原告自行簽立之切結書可證。
㈡次按契約當事人之一方欲解除或終止契約，必須具有解除權或終止權始得為之
，而解除權或終止權之產生端賴「法定」及「約定」解除或終止事由之有無，證諸本件事實，被告之通知行為並未使前開各案業主因此取得契約解除權或終止權，而得片面主張解除或終止契約，且原告如實際上願續作舊案，而仍舊營業，並無人去樓空情事，則各業主於接獲傳真公告後，仍可向原告聯絡並求證傳真之內容，再決定是否解約、終止契約或訂約，原告亦可加以澄清，原告捨此不為，卻與業主合意解除或終止契約。被告之行為與原告主張之損害間並無相當因果關係，要無疑問。
六、原告就損害之發生及擴大與有過失：如前所述，原告就編號一至編號七工程案係與業主合意解除或終止契約，其所謂業主主動解除或終止契約之主張，並無依據。且原告既不斷陳稱其所謂結束營業乃新案不做，舊案仍要完成，則業主就前開工程案要無解除或終止契約之理，詎原告竟未據理力爭，卻與各該業主基於合意解除或終止契約，不思盡力完成工程以賺取應得之利潤報酬，竟圖不勞而獲，欲自被告處主張未完成部分之利潤損害，顯有重大與有過失。
七、原告就編號一、二、三、六及七工程案仍承作後續工程，其與相關業主合意解除或終止契約，再以不同之事務所名義承作，賺取利潤，併向被告請求未完成部分之利潤損害，意圖獲取雙重利益，實有違誠信：
查原告彭繼傳前曾去函中華民國電機技師公會全國聯合會，表示「台電緊急供檢修綜合大樓案」（編號一）、「東帝士八斗子集合住宅案」（編號二）、「嘉義民權路財委會大樓案」（編號三）已委交彭繼傳獨立執行業務之「久大電機工業技師事務所」簽證中，此有卷附之中華民國電機技師公會全國聯合會八十四年六月十二日函所示，「屏東東新國中案」及「屏東潮洲大順綜合醫院案」之電氣工程部分，經查亦係由久大電機工業技師事務所辦理，足證原告之法定代理人與業主仍有聯絡，今不以原告正大公司之名義向其請款，反以個人名義之久大事務所領取工程報酬，復向被告主張同一工程之損害賠償，與侵權行為之要件不合，亦有違誠信。
叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提沈祖海建築師事務所函、沈祖海建築師事務
所會議紀錄、李祖原建築師事務所「春池木柵案正大機電終止服務協調會記錄」、工程委託設計合約書各一份及切結書、鍾文正建築師事務所簽收證明書、中華民國電機技師公會全國聯合會函各二份各證。
理由
一、原告起訴主張：被告原為伊公司之股東並任公司總經理兼業務經理，然於任職期間卻另籌組同性質、營業項目完全相同之元浩工程顧問有限公司（下稱元浩公司），竟竊取伊公司承辦之如附表所列「台電緊急供檢修綜合大樓案」、「東帝士八斗子集合住宅案」、「嘉義民權路財委會大樓案」、「春池建設木柵案」、「屏東中正路七層集合住宅案」、「屏東東新國中案」、「屏東潮州大順綜合醫院案」及即將簽約之「中央大學大學部十三宿舍水電工程案」（下依序簡稱編號一、二、三、四、五、六、七、八案）底圖、電腦圖檔及載有電腦圖檔之磁碟片，同時將伊公司電腦中存錄之圖檔全數消除毀損，並侵占編號一、二、三、四案之工程案合約書；且明知伊公司於民國八十二年十月三十一日結束營業之公告，係指不再承接新案而言，竟在公告上加註「本公司股東正與彭繼傳訴訟中，請各公司維護自身權益」等語後，傳真上開八案之各「業主」，致各「業主」均向伊終止或解除契約，伊因被告此侵權行為受有新台幣（下同）九百十一萬五千七百七十七元之損害等情，爰於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，求為命被告如數給付並加計法定遲延利息之判決（本院前審除判命被告給付三百二十二萬六千六百五十八元本息外，餘為原告敗訴之判決，敗訴部分原告未聲明上訴已告確定）。
被告則以：伊並未竊取系爭工程案之底圖、電腦圖檔案、磁碟片、及消除毀損電腦圖檔案，亦未侵占合約書，伊於公告所為之附註僅係傳述事實，並未歪曲公告意旨，無不法行為之可言，原告未因而受有實際損害，且其縱受有損害，亦只是各業主對原告債務不履行之損害，其得依法向該業主請求，與伊之行為無因果關係等語，資為抗辯。
二、原告主張：被告原為伊公司之股東並任總經理兼業務經理，然於任職期間卻另籌組同性質、營業項目完全相同之元浩公司，竟竊取伊公司承辦之如附表編號一至八案之底圖、電腦圖檔及載有電腦圖檔之磁碟片，同時將伊公司電腦中存錄之圖檔全數消除毀損，並侵占附表編號一至四案之工程案合約書，且明知伊公司於八十二年十月三十一日結束營業之公告，係指不再承接新案而言，竟在公告上加註「本公司股東正與彭繼傳訴訟中，請各公司維護自身權益」等語後，傳真上開八案之各業主，致各業主均向伊主張終止或解除契約等事實，業據提出元浩公司設立登記事項卡、原告營利事業登記證、被告名片、委託設計合約書、工程委託契約書、沈祖海建築師事務所四三七、０四四號函、李祖原建築師事務所八五０四二號函、鍾文正建築師事務所八四０一一三、八五０一一九號函、支出證明單及收據、廖婉怡署名之設計圖節錄、 阮茂德 、 盧浩東 、 劉禮鐘 及被告等刑事訊問筆錄、勘驗筆錄、搜索扣押筆錄、搜索證明書、扣押物品目錄表、電話錄音譯文及原告公司之上開公告等件為證（見本院重附民卷六至九頁、十八至二二頁、重訴卷證物袋內原證六號至原證二十二號），且刑事部分被告亦被依業務侵占、毀損、背信及竊盜等罪判處有罪確定等情，亦有本院八十四年度上訴字第五三一０號刑事判決附卷可稽（見本院重訴卷四頁至十頁），足見原告主張被告有上開竊取、消除毀損伊公司電腦存錄之圖檔及侵占合約書行為之事實，應堪信實。被告辯稱：伊並未竊取系爭工程案之底圖、電腦圖檔案、磁碟片、及消除毀損電腦圖檔案，亦未侵占合約書云云，自非可取。至被告辯稱：伊於原告公司前開停業公告所為之附註僅係傳述事實，並未歪曲公告意旨，且原告同時亦資遣一切員工，辦公室人去樓空，足見原告無意完成舊案亦不接新案，嗣業主無法與負責人彭繼傳連絡，致被業主解約或終止合約，伊無不法行為之可言，原告未因而受有實際損害，且其縱受有損害，亦只是各業主對原告債務不履行之損害，其得依法向該業主請求，與伊之行為無因果關云云，惟非但為原告所否認，且查：由前揭李祖原建築師事務所八五０四二號函之附件及原告公司之公告以觀（見本院外置證物及重附民卷七頁），被告除以原告公司總經理之身分檢附原告公司上開：「茲公布各股東及員工，本公司至八十二年十月三十一日止即結束本公司一切營業」之公告外，另於其左上角附註：「本公司股東（即被告）正與彭繼傳（即原告公司負責人）訴訟中，請各公司維護自身權益」云云，傳真各客戶，且李祖原建築師事務所與沈祖海、鍾文正建築師事務所，亦均因以為原告結束營業而終止或解除上開七個工程案契約（編號八中央大學大學部十三宿舍水電工程案除外），有前述各建築師事務所函在卷可稽，足見沈祖海、鍾文正及李祖原建築師事務所終止或解除契約，與被告傳真其於原告公司公告之附註予各業主有相當因果關係，各業主對原告亦無債務不履行之問題。又上開八個工程案，除中央大學大學部十三宿舍水電工程案原係準備與原告簽約外，均已完成簽約手續，並履行部分契約內容，如片面終止或解除契約，非但須負違約之責，且原告已投入人力、物力，履行一部分合約，衡情原告亦不可能同意該等工程案不繼續完成，而損失垂手可得之報酬，參以原告主張伊公司承接案件之繪圖、出圖、曬圖、送審等事項，之前即有外包他人處理之情形一節，被告對之亦不爭執，足見原告於結束營業後仍得依往例委由外包處理，以了結業務，自不因原告資遣員工即遽謂原告不再承辦舊案。是原告主張公告所謂結束營業，係指對內「公布各股東及員工」而言，且係不再承接新案，舊案仍要完成等語，應堪採信，被告上開辯解則非可取。
三、按因故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十六條分別定有明文。本件被告因犯上開竊盜、毀損文書、業務侵占罪及背信等罪，不法侵害原告之權利，既經認定，依上開規定，自應負損害賠償責任。原告依上開規定請求被告賠償其所受之損害及所失利益，即屬有據。
按當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院仍應斟酌損害之原因及其他一切情事，依自由心證認定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求，此觀之民事訴訟法第二百二十二條第二項規定自明。本件原告主張附表編號一至八工程案，因被告之侵權行為致伊被業主解除或終止契約或未簽約，其受損害之情形有三：一為已簽約並已完成大部分工作，後因被告之侵權行為遭業主抽回自行處理並主張抵銷應付之設計款以抵償其損害，致原告受有附表編號六案、七案之損害，二為已完成設計圖，嗣因被告之上開侵權行為致業主不願訂約，致原告受有附表編號八案之損害，三為未完成部分，因被告之前開侵權行為致契約被終止或解除或不願簽約，使原告受有附表編號一案至八案所失利益。茲就原告請求被告賠償之各項金額，應否准許，分述如左：
㈠原告已簽約並已完成大部分工作，後因被告之侵權行為遭業主抽回自行處理並主
張抵銷應付之設計餘款以抵償其損害，致原告受有附表編號六案、七案之損害計十七萬一千二百四十二元部分：
原告主張因被告之前開侵權行為，致鍾文正建築師事務所將委託伊設計之附表編號六、七案水電案抽回自行處理，造成損失等情，業據提出鍾文正建築師事務所出具之八十四年一月十三日正字第八四Ｏ一一三號函一件為證（見本院更一卷二二○頁），被告對該函之真正並不爭執。依該函所示可知原告損害之金額為其已成設計圖部分之未付款，其中附表編號六案部分之金額為五萬二千三百五十元，附表編號七案部分之金額為十一萬八千八百九十二元，合計為十七萬一千二百四十二元。被告辯稱：依該函無從得知損害金額云云，要非可採。又該建築師事務所係以其原委託原告設計之水電案未能全部完成，對原告所得請求之損害賠償債權，與其對原告已完成部分所負給付報酬之債務，其給付種類同為金錢，並均屆清償期，又無依債務性質不能抵銷之情形，已具備抵銷適狀，而主張抵銷，核與民法三百三十四條第一項前段之規定並無不合，經抵銷後，原告此部分之報酬請求權業因抵銷而消滅，自屬因被告之侵權行為所受之損害，且鍾文正建築師事務所抽回自理，因重新發包，遲延工程，亦未獲利，故無損益相抵之問題。是原告據以請求此部分之損害十七萬一千二百四十二元，即屬有據，應予准許。被告辯稱依損益相益相抵原則，鍾文正建築師事務所抽回自行處理部分，應予扣除云云，亦非可取。
㈡原告已完成設計圖，嗣因被告之上開侵權行為致業主不願訂約，致原告受有附表編號八案之損害三十四萬六千五百六十元部分：
原告主張伊原與業主談妥，設計費依工程發包總價百分之一點五計算，本件工程發包總價為二千八百八十八萬元，故設計費為四十三萬三千二百元等情，業據提出國立中央大學學生宿舍水電新建工程開標紀錄一件為證（見本院更一卷一八一頁），又原告主張伊已預先完成設計圖送交業主收受，依設計工程慣例，於業主收受時即可領取百分之八十設計費即三十四萬六千五百六十元。因締約前本案之設計圖全數遭被告竊取剽奪，且伊公司於電腦存檔者亦遭被告毀損清除，故業主其後即將本案交由被告另外所經營之元浩公司承接，伊因被告上開侵權行為致伊未能簽約而無法獲得原得向業主請求之上開報酬三十四萬六千五百六十元，而生損害等語，亦據提出沈祖海建築師事務所將本案交由被告另外所經營之元浩公司承接之設計合約書一件為證（見本院訴字卷外置證物原證十九號），被告亦不爭執上開私文書之真正。依上開元浩公司與沈祖海建築師事務所之中央大學委託契約書約定設計費依工程發包總價百分之一點二計算（原告主張按百分之一點五計算，顯有誤會），並於建照核准時給付酬金百分之二十、正式圖樣完成可供業主發包時給付酬金百分之五十、於工程發包完成後給付酬金百分之二十，總計百分之八十。至發包總價依中央大學開標紀錄所示為二千八百八十八萬元（見本院更一卷一八一頁至一八三頁）。又原告已完成部分計計圖之交付，亦有原告提出於台灣台北地方法院檢察署八十二年偵字第二七七一Ｏ號甲○○侵占案卷證九號有關該中央大學案水電設計圖及發包事項之八十二年十一月二十三日及同年十二月二十日彭繼傳與李明德電話對話錄音、台灣台北地方法院檢察署同案八十三年二月十七日訊問筆錄（見本院訴更一卷二二三頁至二二四頁）、本院八十四年度上訴字第五三一Ｏ號甲○○侵占案（見本院訴更一卷二二五頁二三三頁）及本院八十六年度上訴字第二六Ｏ三號廖婉怡侵占案（見本院訴更一卷二三四頁至二四二頁）之刑事確定判決附卷可憑。依上開確定刑事判決所認定被告犯罪之事實及觀原告於本院提出之被告之妹廖婉怡簽名之設計圖節錄三份（見本院訴字卷外置原證十證物），係八十二年九月二十七日完成，而被告係於同年九月二十三日簽訂元浩公司章程，同月二十九日取得元浩公司執照，及被告於同年八月六日尚任職原告總經理期間帶回一套中央大學建築藍圖，原告公司於翌日即開始著手設計，其草稿直接劃於藍圖上，該份藍圖被告離開時未帶走，留在原告公司，其水管路徑與後來發包圖完全相同等情，亦有元浩公司章程及公司設立登記事項卡各一件附卷可稽（見本院訴更一卷九七頁至九八頁），足見上開設計圖乃為被告其後另行設立之元浩公司嗣後所侵占。至沈祖海建築師事務所工程師陳連堂係於八十二年八月六日帶被告至中央大學查看現況等情，亦據提出八十二年八月六日被告向原告請款之赴中央大學高速公路費及請陳連堂吃便餐之收據各一紙為憑（見本院訴更一卷一三○頁），足見證人陳連堂於檢察官偵查中作證時證稱帶被告至中央大學查看現況係八十二年十月之事云云，顯然不實。另依被告所提陳連堂於前開檢察官偵查中證稱稱：八十二年十月間曾交付藍圖予被告，但因原告公司比較忙，故未談到承包問題，且前揭沈祖海建築師事務所亦函稱並未委任原告公司設計中央大學案，與原告公司無關等語（見本院重訴卷五一頁訊問筆錄影本），惟查：八十二年十月二十九日兩造始協議分配財產，有協議書在卷足按（見本院更㈠卷一三六頁），則斯時被告仍為原告公司之總經理，其接受中央大學之藍圖，當係為原告公司接案甚明，參以原告主張在此之前其亦曾與中央大學營繕組之李明德就該設計案已進行核對圖面一節，亦為被告所不爭。足見中央大學大學部十三宿舍水電工程案雖未正式與原告簽約，但已足證該案本由原告與中央大學接洽，並已著手設計屬實，況附表編號八案之業主與編號一至三之業主相同，該業主因收到被告之前開傳真後而與原告終止契約，其自無再與原告簽約可能，是原告未與該業主訂立契約，乃被告前開傳真加註之公告及竊取原告設計圖檔案等侵權行為所致，足見被告否認原告已著手設計，其並無竊取、消除毀損前開設計圖檔案云云，要非可採，證人陳連堂上開證言亦非可取。又原告主張業主沈祖海建築師事所將本案交由被告另行設立之元浩公司承接，並無不當得利一節，被告雖辯稱該業主亦獲有不當得利云云，惟並未能舉證以實其說，尚非可採。準此，原告公司既已完成部分之設計圖，因被告前開侵權行為致業主沈祖海建築師事務所不願與原告訂立契約，原告因此所受已完成部分之損失應為：總設計費按工程發包總價乘以百分之一點二，即二千八百八十八萬元乘以百分之一點二，為三十四萬六千五百六十元，原告已完成之報酬按百分之八十計算為二十七萬七千二百四十八元，自得請求被告賠償其所受之損害，此部分應予准許。原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈢原告未完成部分，因被告之前開侵權行為致契約被終止或解除或不願簽約，使原告受有附表編號一案至八案所失利益計二百四十三萬八千八百五十六元部分：
原告主張；本件編號一至八案工程，伊已預先完成設計圖送交業主收受，可供業主發包，因被告之上開侵權行為致被業主解約或終止契約或不願簽約，伊自受有不能獲得依原定計劃可得預期之利潤損害，故尚有附表編號一至八案所示未完成部分之損害等語，被告雖辯稱：原告就編號一至七案被業主解除或終止後，仍以不同事務所名義繼續承作賺取利潤，原告再向伊請求未完成部分之利潤損害，獲有雙重利益云云，惟為原告所否認，且被告亦未舉證以實其說，尚非可採。另被告辯稱：原告在前開㈠項已主張所請領附表編號六案、七案設計費之剩餘款部分，業經鍾文正建築師事務所主張抵銷受有損害，及上開㈡項已主張編號八案已完成部分其受有損失，此部分又以同業利潤標準計算該三設計案謂受有未完成部分利潤之損害，二者係重複計算，且原告在本院前審曾自稱其已陸續收尾領回設計費云云，查：原告就附表編號六、七兩案設計費未領之剩餘款部分，業經鍾文正建築師事務所抽回自行處理主張以其損害抵銷上開未領之設計費，及附表編號八案原告主張其已完成設計圖，嗣因被告之前開侵權行為致業主不願簽約受有損害部分，係請求其已完成設計部分報酬之損害，而此部分則係就其因被終止或解除契約或不願簽約後未能完成部分，請求被告賠償其以同業利潤標準計算可得預期之利潤損失，係不同之損害，並無重複請求，是被告此部分所辯，亦非可取。至被告抗辯原告在本院前審曾自稱其已陸續收尾領回設計費，不應重複請求一節，查：原告在本院前審曾自認：伊公司之前開公告意旨係新案不接，而被解約之舊案仍須完成，此由業主在被告判刑確定後，伊公司負責人陸續收尾領回設計費等情可證等語（見本院更㈡卷一一○頁），此為原告所不爭。原告雖主張：其陸續收尾領回設計費者係指本件八案以外之其他五案：⒈國立成功大學醫護大樓新建工程五十九萬八千六百十六元；⒉板橋市中正公園旁七層集合住宅新建工程案五萬三千三百六十八元；⒊泰山明志路九樓辦公、住宅新建工程案二萬一千三百零二元；⒋聯邦建設土城集合住宅丁基地案七萬八千七百五十元；⒌昶和纖維公司廠房新建工程案即期支票未託收。（乙）本件八案已完成而未被解約部分：一至四案未被解約部分款項，不在本件請求範圍云云，惟為被告所否認，且原告亦未舉證以實其說，尚非可取。則本件附表編號一至四案部分，原告既已陸續收尾領回設計費，即不應重複請求此部分未完成之預期利益，應予駁回。至原告請求被告賠償其餘附表編號五案至八案所失利益之損害部分，查原告從事之工作類別為工程顧問，依財政部公布之原告同業利潤標準，原告公司八十二年度之利潤為百分之二十三，依此計算，其編號五至八案之利潤依序為二十萬九千四百九十五元、二萬四千零八十一元、十六萬九千六百九十元、九萬九千六百三十六元，而原告請求編號五為六萬三千零八十四元、編號八為四萬三千三百二十元，較前揭依同業利潤標準計算數額為低，其減縮請求自無不可，應予准許。則原告此四案所失利益之損害計應為三十萬一百七十五元，其逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
四、至被告辯稱：利潤應抽象包含於合約總金額中，每一工作項目均有其一定比例的利潤，且業主於給付工程款項時亦未就成本及利潤部分分別給付，原告自業主領回之已完成部分之設計費，當然已包含該等完成部分之利潤得工程之部分利潤，原告已重複計算云云，惟查原告於合約總金額全數領取後，始有財政部公布之百分之二十三利潤，本件原告領取上開附表編號五至八案之金額尚未超過百分之七十七，乃屬成本範圍，故無重複領取利潤之問題。另被告稱：原告自願與業主解除或終止契約，其本身與有過失一節，亦為原告所否認，且查本件純因被告之上開侵權行為致各業主主動與原告解除或終止契約或不願簽約，並非原告所自願，已如前述，被告謂原告與有過失云云，亦非有據。
五、綜上所述，原告得向被告請求之損害金額計為七十四萬八千六百六十五元，原告逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。從而原告本於侵權行為法律關係，請求被告給付七十四萬八千六百六十五元及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日即自八十四年十一月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。原告逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。原告敗訴部分，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。
六、原告勝訴部分，陳明願供擔保請准為假執行之宣告，查其勝訴之金額未逾一百五十萬元，於本院判決後即告確定，已無再宣告假執行之必要，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書判決如主文。
中華民國九十二年一月二十九日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官林金吾法官楊豐卿被告不得上訴。
右正本係照原本作成。
原告如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年一月三十日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─┬────────────┬─────────┬──────┬────────┬─────────┐│編││││已完成部分損害│未完成部分損害││號│工程名稱│業主│專案現況│（新台幣：元）│（新台幣：元）│├─┼────────────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│１│台電緊供檢修綜合大樓案│沈祖海建築師事務所│終止合約││一Ｏ六、四四Ｏ│├─┼────────────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│２│東帝士八斗子集合住宅案│同右│終止合約││一、八Ｏ四、Ｏ三二│├─┼────────────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│３│嘉義民權路財委會大樓案│同右│終止合約││七三、一五Ｏ│├─┼────────────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│４│春池建設木柵案│李祖原建築師事務所│終止契約││四二五、Ｏ五九│├─┼────────────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│５│屏東中正路七層集合住宅案│鍾文正建築師事務所│解除契約││六三、Ｏ八四│├─┼────────────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│６│屏東東新國中案│同右│解除契約│五二、三五Ｏ│二四、Ｏ八一│├─┼────────────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│７│屏東潮州大順綜合醫院案│同右│解除契約│一一八、八九二│一六九、六九Ｏ│├─┼────────────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│８│中央大學水電消防設計案│沈祖海建築師事務所│由元浩公司接│三四六、五六Ｏ│四三、三二Ｏ│││││辦致未簽約│││└─┴────────────┴─────────┴──────┼────────┼─────────┤
│小計：│小計：││五一七、八Ｏ二│二、七Ｏ八、八五六│├────────┴─────────┤│合計：三、二二六、六五八│└──────────────────┘