裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第6738號判決
裁判日期：民國92年01月29日
裁判案由：商標撤銷
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第六七三八號
原告必爾斯藍基股份有限公司設台北市○○區○○○路○段○號十五樓代表人甲○○董事長訴訟代理人 陳長文 律師複代理人 劉騰遠 律師訴訟代理人 黃章典 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人奇思企業有限公司代表人乙○○訴訟代理人丁○○右當事人間因商標撤銷事件，原告不服經濟部中華民國九十年十月十一日經（九○）訴字第○九○○六三二三七五○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對原告申請撤銷審定第九二八七七○號「TOPPLAYER及圖」聯合商標乙案，應作成申請成立之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：參加人奇思企業有限公司於民國八十八年八月十九日以「TOPPLAYER及圖」作為註冊第七六五六○二號「TOPPLAYER及圖」商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之男女服裝、帽子、襪子等商品，向被告申請註冊，經被告准列為第九二八七七○號註冊聯合商標，嗣原告以該註冊有違商標法第四十二條第一項（按：原告誤用第三十一條第一項第一款）之規定，於九十年五月三十日申請撤銷，經被告審查，於九十年七月六日以中台處字第九○○一二七號聯合商標撤銷處分書為申請不成立處分。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院於九十一年十月八日開庭行準備程序，經原、被告及參加人陳述意見後，認有使參加人獨立參加訴訟之必要，爰裁定命其參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：如主文所示。
㈡被告聲明：請求駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭註冊第九二八七七○號「TOPPLAYER及圖」聯合商標（如附圖一），參加人實際使用商標之情形（如附圖二），究有無變換商標圖樣而加以使用之行為？又與原告據以撤銷之註冊第四九一四○九、四八八五九六號「BasketballPlayerDesign」商標、第五二００二六號「AIRJORDAN&Design」商標、第六三六九三九號「PlayerSilhouetteDesign」商標（如附圖三），是否構成近似？㈠原告主張：
⒈參加人實際使用系爭商標之態樣與系爭審定第九二八七七○號「TOPPLAYER
及圖」商標圖樣相較，顯有變換圖樣或加附記之事實，而經參加人變換使用後之圖樣與原告之著名商標「BasketballPlayerDesign」構成近似，依商標法第四十二條第一項規定，應撤銷原審定：
⑴「自行變換審定商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品
之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷原審定」商標法第四十二條第一項。前揭規定之規範目的，在於防止商標申請人於尚未獲准專用商標之註冊前故意違法使用其商標，致生近似於他人同一或類似商品之註冊商標，而侵害他人之商標權益及公眾利益；所謂「變換使用」，係指就註冊商標本體加一部分之更改，或刪除其中一部分易以其他文字、圖形、顏色補充之，以及就該註冊商標本體之外，另附文字、圖形、記號或色彩等加以變換而言，有前行政法院八十七年度判字第二六○四號判決可稽。
⑵查「BasketballPlayerDesign」商標圖樣為百慕達商耐克國際股份有限
公司（NikeInternationalLtd.）首創，係以籃球明星MICHAELJORDAN之投籃身形作為商標，使用於各項運動商品，結合運動明星與商品以表彰百慕達商耐克國際股份有限公司所產製之各項運動商品，該商標圖樣並於世界各地取得商標保護，由於產品品質精良，加以產品代言人MICHAELJORDAN之個人魅力，各項商品不僅深受世界各地消費者及運動員所喜愛選用，且具有收藏及紀念價值，普遍為消費者蒐集。該商標自七十九年起在中華民國陸續獲得下列商標註冊，迄今繼續有效：
註冊號數商標名稱商品四八八五九六BasketballPlayerDesign衣服。
四九一四○九BasketballPlayerDesign冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪。
五二○○二六AIRJORDAN&Design靴鞋。
六三六九三九PlayerSilhouetteDesign靴鞋。
原告係世界著名之運動用品公司，經百慕達商耐克國際股份有限公司之授權，使用「BasketballPlayerDesign」及其系列商標於所產製之衣服、球鞋等各種運動用品上，經原告之廣泛行銷，「BasketballPlayerDesign」早已為台灣地區消費者所熟知，消費者亦經常指明購買該商標所屬之各種運動產品，故「BasketballPlayerDesign」為家喻戶曉之商標，殆無疑義。
⑶參加人申請註冊及實際使用之主要圖樣，即為原告之著名商標「
BasketballPlayerDesign」。系爭商標獲准審定之圖樣僅為參加人意圖蒙混註冊之設計，此觀之其於取得審定後，仍以近似於原告「BasketballPlayerDesign」商標之圖樣使用於商品上自明。參加人無非藉原告著名商標在消費者心中之印象，以達攀附之目的，而遂行不法之意圖，從而系爭商標足以造成消費者混淆誤認。參加人申請系爭商標圖樣及實際使用商標圖樣之行為，顯係出於惡意，復由系爭商標原申請圖樣、變更後圖樣與實際使用圖樣比對可明。
①查系爭商標參加人首次申請註冊系爭商標時，係以「」之圖樣
申請註冊，經被告審查以該商標圖形與原告經授權使用之註冊第四八八五九六號「BasketballPlayerDesign」、第四九一四○九號「BasketballPlayerDesign」、第六三六九三九號「PlayerSilhouetteDesign」之圖形構成近似，且指定使用於同一或類似之商品，有違商標法第三十七條第十二款之嫌，而發給核駁理由先行通知書。參加人在得知與原告商標圖形近似後，即申請變更商標圖樣如附圖一。參加人明知其商標圖樣與註冊第四八八五九六號「BasketballPlayerDesign」、第四九一四○九號「BasketballPlayerDesign」、第六三六九三九號「PlayerSilhouetteDesign」係「人形圖」部分構成近似，於變更圖樣時仍保留構成近似之「人形圖」，僅將其人形圖改以較小且模糊不清之態樣置於商標圖樣中，藉以規避被告之審查而取得註冊。
②據原告調查所得資料顯示，系爭商標原審定圖樣為如附圖一，惟參加人
於實際使用時，故意將原圖樣中不明顯之人形圖變換成加黑邊描繪且清晰可見之人形圖如附圖二，使該人形圖成為其商標圖樣特別顯著之部分，此一變換使用之結果，系爭商標圖樣中之人形圖與原告註冊第四八八五九六號及第四九一四○九號之商標圖樣，幾乎完全相同，僅圖樣中人形持球之方向略有不同，有參加人所製造販售之運動褲商品暨該產品九十年八月二十二日銷售發票、商標圖樣實際使用之照片、產品包裝袋及參加人出版之商品型錄為憑。此外，系爭商標所指定使用之商品，又與原告合法授權使用之註冊第四八八五九六號及第四九一四○九號商標商品，均屬同一商品，且參加人所生產之各項商品除在各大體育用品店販售外，於環亞百貨六樓、永和太平洋崇光百貨、板橋誠品書局等運動用品賣場均有設櫃陳列並銷售商品，兩造商標產品於許多營業場所皆一同陳列販售，購買對象亦完全相同。
③參加人自行變換商標圖樣，致與原告經合法授權使用之著名商標「
BasketballPlayerDesign」構成近似，一般消費者於市場交易時，見到系爭商標「TOPPLAYER及圖」之產品極易誤認係原告所產製之「BasketballPlayerDesign」商標系列產品，而產生誤購之情形，參加人欲藉他人著名商標之盛名以達促銷其產品目的之意圖明顯，嚴重影響原告之權益，有違商標法第四十二條第一項之規定，其專用權應予以撤銷。又原告實際使用之商標圖樣，無論何種態樣，均與原告商標構成近似，參加人明知其所設計之「人形圖」與原告商標構成近似，此由被告之核駁理由先行通知書觀之自明，於申請變更圖樣時雖將圖樣略做修改而取得審定，然於實際使用時並未依獲准審定之圖樣使用，反而故意將圖樣中不明顯之人形圖變換成加黑邊描繪該人形圖，而與原告經授權使用之「BasketballPlayerDesign」商標幾乎完全相同。準此，由系爭商標圖樣之變更過程與實際使用圖樣加以並列比對，可知參加人係藉被告審查之漏洞，先取得系爭商標之審定註冊，以作為其抄襲使用原告商標「BasketballPlayerDesign」而將其行為合法化之依據，再將獲准審定之商標圖樣變換為如附圖二及其他類似圖樣使用於與原告相同或類似之產品上，意圖造成消費者混淆誤認，以達促銷其產品之目的，而遂行其脫法行為，依商標法第四十二條第一項規定，其審定自應予以撤銷。
⒉被告所為之原處分及訴願機關訴願決定，其理由有諸多矛盾、不合理而流於恣意專斷，甚且有違法之處，分析如下：
⑴被告認定原告檢附之商品型錄、照片、產品包裝等證據資料，其上獨立使
用作投籃狀人形圖商標部分，未結合系爭商標圖樣，不足採有變換使用之情形，顯然違反「商標使用審查要點」：系爭商標圖樣中不包含該投籃狀人形圖，此由被告所持理由「獨立使用投籃人形圖，未結合系爭商標圖樣‧‧‧」觀之，顯然認定系爭商標圖樣中並無投籃人形圖。準此，系爭商標圖樣中並無投籃人形圖，則參加人使用系爭商標時，自行附加該人形圖於實際使用圖樣中，而該附加人形圖樣與與原告「BasketballPlayerDesign」商標構成近似，即符合「商標使用審查要點」第三條第一項第十款「於商標本體之外有所變化或附加使用」之規定，此亦有前行政法院七十年度判字第一一三四號判決可稽；反之，系爭商標圖樣中包括該人形圖，則參加人單獨使用該投籃人形圖，係將系爭商標主要部分之一「TOPPLAYER」排除不用，即符合前揭「商標使用審查要點」第三條第四項第二款「於商標本體圖樣、文字、色彩等加以變換而使用」之規定，且將主要部分之一排除不用，均屬不正當使用情形。從而被告所持「單獨使用該投籃人形圖，非屬變換使用之情形」之理由，顯然矛盾而不合理，確係違背法令，殊不足採。
⑵被告認定系爭商標實際使用圖樣，與系爭商標審定圖樣比較，僅有投籃人
形圖大小之差別，仍不失同一性，顯然違法：系爭商標註冊圖樣為，該人形圖係模糊不清，若不仔細觀察，根本無法看出原註冊圖樣中有與原告「BasketballPlayerDesign」商標近似之人形圖。如申請註冊時確實有該明顯之人形圖，即與原告註冊第四八八五九六號「BasketballPlayerDesign」、第四九一四○九號「BasketballPlayerDesign」、第六三六九三九號「PlayerSilhouetteDesign」之圖形構成近似，且指定使用於同一或類似之商品，依商標法第三十七條第十二款之規定，根本不可能獲准審定。惟查，參加人實際使用之圖樣，明顯將原本模糊不清、幾乎無法辨識之人形圖加黑邊描繪為清晰可見之投籃人形圖，此即為變換使用系爭商標之情形，亦有前行政法院七十三年度判字第一六七八號判決、前行政法院八十四年度判字第二○七一號判決可稽。且該明顯化之人形圖與原告「BasketballPlayerDesign」商標幾乎完全一樣，僅方向不同，一般消費者見到該變換使用之圖樣，極易與原告「BasketballPlayerDesign」商標產生混淆，而有誤認誤購之虞。被告竟以該商標使用「不失同一性」而為相反之認定，實不足採。
⑶被告認定系爭商標實際使用之圖樣與據以撤銷之「BasketballPlayer
Design」商標圖樣相較，有無外文「TOPPLAYER」之顯著差異，整體圖樣簡繁不同，亦屬違法：「商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者」，即屬外觀近似商標，「商標近似審查基準」第二條第九項定有明文。準此，系爭商標使用圖樣中與原告「BasketballPlayerDesign」商標相較，雖然有外文「TOPPLAYER」之不同，然其使用圖樣中之投籃人形圖與原告單純圖形之「BasketballPlayerDesign」商標幾乎完全相同，依前揭規定，二者仍屬近似商標。被告徒以二造商標整體圖樣簡繁不同，顯然有違前揭「商標近似審查基準」之規定，委無足採。
⑷被告及訴願機關認定系爭商標與據以撤銷商標註冊第五二○○二六、六三
六九三九號二件商標指定商品非屬類似商品，顯亦違法「類似商品之審查基準」：
①查系爭商標指定商品為「男女服裝、帽子、襪子」，與據以撤銷商標中
註冊第四八八五九六、四九一四○九號指定商品完全相同，此為不爭之事實。而據以撤銷之註冊第五二○○二六、六三六九三九號商標指定商品為「靴鞋」，雖然與系爭商標非屬同一組群商品，然此二類產品於許多營業場所皆一同陳列販售、二者之經銷管道、製造廠商及購買對象均有同一性，依社會一般通念及市場交易情形，仍屬類似商品，再者，由參加人出版之商品型錄觀之，可見其所提供之商品均為運動、休閒服飾、運動襪、背包、帽子等運動、休閒用商品，與原告主要製造販售商品「運動鞋、休閒鞋」相同，無論商品用途及功能、行銷管道及販售場所，或商品買受人及產製者均有同一性，依「類似商品及類似服務審查基準」，確屬類似商品。從而，被告認為「靴鞋」與「男女服裝、帽子、襪子」非屬類似商品，不符社會一般通念，且違反類似商品審查基準，顯有違誤，此亦有前行政法院八十六年度判字第二四七八號判決可稽。②「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」「行政行為，應以誠實
信用之方法為之，並保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第四條及第八條分別定有明文。再查被告八十八年七月二日發給參加人之核駁理由先行通知書，核其性質乃行政行為，自有前揭規定之適用。由通知書第一點「『TOPPLAYER及圖』商標圖樣上之圖形，與註冊第四八八五九
六、四九一四○九、六三六九三九號商標之圖形近似，且指定使用於同一或類似商品，有違反商標法第三十七條第十二款規定之嫌」觀之，足見原告註冊第五二○○二六、六三六九三九號二件商標指定商品「靴鞋」與系爭商標指定商品「男女服裝、帽子、襪子」，確屬類似商品，被告自須受此一行政行為之拘束。否則，將有違「信賴保護」原則。詳言之，被告於八十八年審查商標申請案時於前揭通知書，既認定「靴鞋」與「男女服裝、帽子、襪子」屬類似商品，自須受其拘束，於九十年原告提起撤銷申請案時，卻又稱「靴鞋」與「男女服裝、帽子、襪子」非屬類似商品，不僅反覆無常，且有違「信賴保護」原則，而違反前揭行政程序法之規定。
③訴願機關不僅未詳查本案事實，亦未針對原告於訴願時所列舉被告處分
違法之處加以說明，僅援引原處分申請不成立之理由，而為「訴願駁回」之決定，誠屬憾事。更有甚者，竟將原告之註冊第四八八五九六、四九一四○九號商標指定商品「衣服」及「冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪」誤認為「靴鞋」，論事用法如此草率，有失上級機關監督被告行政處分之職責。
⒊基於上述事實及理由，足證被告之原處分、經濟部之訴願決定，無論認事用法均有嚴重違誤，影響原告權益甚鉅。
㈡被告主張：
⒈「商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類
似商品之註冊商標構成近似而使用者」，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為商標法第三十一條第一項第一款所明定。
所謂「變換或加附記」係指專用權人或其授意之人，為行銷商品之目的，就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或於原註冊之文字圖樣外，另添加其他文字、圖形，足以使其與他人之註冊商標發生混淆，使人誤認其為他人註冊商標之商品而購買者而言（參照前行政法院六十年判字第三六四號判例）。惟該條款規定之適用，應以系爭商標業經核准註冊，取得商標專用權為前提。
⒉查本件原告固檢附商品型錄、實際使用之照片、產品包裝袋等證據資料，主
張參加人自行變換使用本件審定第九二八七七○號「TOPPLAYER及圖」商標圖樣，致與其著名之「BasketballPlayerDesign」商標圖樣構成近似，依首揭法條規定，其商標專用權應予撤銷云云。惟首揭法條規定之適用，應以系爭商標已經獲准註冊取得商標專用權為前提，而本件審定第九二八七七○號「TOPPLAYER及圖」商標因涉異議案，現正審理中，尚未獲准註冊取得商標專用權，自無商標第三十一條第一項第一款規定之適用。至於審定中商標有變換或加附記使用之情形者，核應適用商標法第四十二條：「自行變換審定商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關得依職權或據利害關係人之申請撤銷原審定」之規定，又查原告所檢附附件四至附件六之商品型錄、照片、產品包裝袋等證據資料，其上單獨使用作投籃狀人形圖商標部分，因其獨立使用，並未結合系爭商標圖樣，自不足採認系爭商標圖樣有變換或加附記使用之情形，另於外文「TOPPLAYER」內併置作投籃狀人形圖商標「」部分，相較於系爭審定第九二八七七○號「TOPPLAYER及圖」商標圖樣，於外觀上僅有作投籃狀人形圖大小之別，客觀上仍不失同一性，餘者商標圖樣，係將作投籃狀人形圖置於外文「TOPPLAYER」之上端或其內，或相結合而置於火輪狀圖飾、或圓形圖飾內、或三角形圖飾內，其等使用究為系爭審定第九二八七七○號「TOPPLAYER及圖」商標圖樣之變換加附記使用或其正商標註冊第七六五二○二號「TOPPLAYER及圖」商標圖樣之變換加附記使用，核無相關證據以資佐證，縱或可舉證確為系爭商標變換使用之證明，然查其實際使用之商標圖樣與據以撤銷之註冊第四八八五九六、四九一四○九號商標圖樣相較，除有有無外文「TOPPLAYER」之顯著識別差異外，整體圖樣繁簡不同，且未有實際使用之時間證明，另據以撤銷之註冊第五二○○二六、六三六九三九號二件商標係指定使用於「靴鞋」商品與系爭商標指定使用之「男女服裝、帽子、襪子」商品相較，二者商品性質、功能、製造者等均不相同，依社會一般通念，核非屬類似之商品，併予敘明。綜上論述，被告原處分，洵無違誤。
㈢參加人主張：
⒈系爭商標在日本及香港均有註冊。
⒉其餘引用被告之陳述。
理由
一、按「商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權」、「自行變換審定商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關得依職權或據利害關係人之申請撤銷原審定」分別為系爭商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第一款及第四十二條第一項所明定。前者係針對商標業經註冊取得商標專用權為前提，後者則以審定中之商標為對象。本件系爭商標在審定中，尚未獲准註冊，應無商標法第三十一條第一項第一款之適用，原告對系爭商標申請撤銷時所主張者法條，雖為商標法第三十一條第一項第一款，惟探究當事人之真意（原告起訴主張之法條已變更為商標法第四十二條第一項），被告逕行變更適用商標法第四十二條第一項規定為處分依據，並無不妥，合先說明。
二、本件被告認：依原告所檢附附件四及附件六之商品型錄、照片、產品包裝袋等資料，其上單獨使用作投籃狀人形圖商標部分，因係獨立使用並未結合系爭商標圖樣，自不足採認系爭商標圖樣有變換或加附記使用之情形，另於外文「TOPPLAYER」內併置作投籃狀人形圖商標部分，相較於系爭審定第九二八七七○號「
TOPPLAYER及圖」商標圖樣，於外觀上僅有作投籃狀人形圖大小之別，客觀上仍不失同一性，餘者商標圖樣，係將作投籃狀人形圖置於外文「TOPPLAYER」之上端或其內，或相合而置於火輪狀圖飾、或圓形圖飾內、或三角形圖飾內，其等使用究為系爭審定第九二八七七○號「TOPPLAYER及圖」商標圖樣之變換或加附記或其正商標註冊第七六五二○二號「TOPPLAYER及圖」商標圖樣之變換或加附記使用，核無相關證據以資佐證，縱或可舉證確為系爭商標變換使用之證明，然查其實際使用之商標圖樣與據以撤銷之註冊第四八八五九六、四九一四○九號商標圖樣相較，除外文「TOPPLAYER」有無之顯著識別差異外，整體圖樣繁簡不同，且未有實際使用之時間證明，另據以撤銷之註冊第五二○○二六、六三六九三九號二件商標係指定使用於「靴鞋」商品與系爭商標指定使用之「男女服裝、帽子、襪子」商品相較，核非屬類似商品，應不足以認定系爭商標有違首揭法條規定，而為申請不成立之處分。訴願決定除持與原處分相同之論見外，並稱：就原告所提系爭商標實際使用之商標圖樣觀之，縱有如原告所稱系爭商標有自行變換使用之情形，惟以該商標係指定使用於「男女服裝、帽子、襪子」商品，其據以撤銷註冊第四八八五九六、四九一四○九號商標指定使用於「靴鞋」商品者並不類似，且所檢附前揭系爭商標之使用證據皆無日期標示以為佐證，尚不足證明系爭商標究係何時使用而有變換或加附記之情事等語，固非無見。
三、惟查：⑴參加人首次申請註冊系爭商標時，係以「」之圖樣申請註冊，經被告審
查以該商標圖形與原告註冊第四八八五九六號、第四九一四○九號、第六三六九三九號商標之圖形構成近似，且指定使用於同一或類似之商品，有違商標法第三十七條第十二款之嫌，而發給核駁理由先行通知書，參加人在得知與原告商標圖形近似後，即申請變更商標圖樣如附圖一，此有各該資料附原審定卷可稽。比較系爭商標首次申請註冊時圖樣與變更申請後圖樣，可知參加人係將與原告前揭註冊商標構成近似之「投籃人形圖」部分，改以較小且模糊不清之態樣置於其餘英文「TOPPLAYER」圖樣中而已，其隱藏「投籃人形圖」，實為系爭商標獲准審定之關鍵所在。
⑵次查，系爭商標變更圖樣後獲准審定公告之日期為八十九年十月三日，此有該
核准審定書附原審定卷可按。又依原告所提出且為參加人所不爭之商品型錄，內載參加人預計販售商品之日期為西元二０００年九月三十日或二０００年十月三十日，其時間洽為系爭商標審定公告前後，足見上開商品型錄內之商標圖樣使用之時間，大部分在系爭商標審定公告之後。
⑶參加人於系爭商標審定公告之後，實際使用商標之情形，參照右開商品型錄所
載，可歸納為如附圖二所示。其實際使用之商標圖樣，係將原圖樣中不明顯之人形圖，變換成加黑邊描繪且清晰可見之人形圖，使該人形圖成為其商標圖樣特別顯著之部分，是系爭審定商標圖樣業經參加人自行變換使用，至為灼然。
被告謂兩者相較，於外觀上僅有作投籃狀人形圖大小之別，客觀上仍不失同一性，尚不足採認系爭商標圖樣有變換或加附記使用之情形云云，完全未審酌參加人申請系爭商標註冊時變更圖樣之過程，未免率斷。
⑷系爭商標實際使用之圖樣與原告如附圖三之註冊商標相較，雖然有外文「TOP
PLAYER」之不同，然其使用圖樣中之「投籃人形圖」與原告之註冊第四八八五
九六、四九一四０九、六三六九三九號商標幾乎完全相同，且「投籃人形圖」為本案之關鍵所在，已如前述，二者應屬近似商標無疑。
⑸系爭商標指定商品為「男女服裝、帽子、襪子」，與原告據以撤銷商標中註冊
第四八八五九六、四九一四○九號指定商品完全相同。又據以撤銷之註冊第五二○○二六、六三六九三九號商標指定商品為「靴鞋」，雖與系爭商標非屬同一商品，然此二類產品於許多營業場所皆一同陳列販售、二者之經銷管道、製造廠商及購買對象均有同一性，依社會一般通念及市場交易情形，仍屬類似商品。且被告於前述之核駁理由先行通知書中，亦認系爭商標與原告註冊第四八八五九六、四九一四０九、六三六九三九號商標指定使用於同一或類似商品。
從而，被告認為「靴鞋」與「男女服裝、帽子、襪子」非屬類似商品，不符社會一般通念，顯有違誤。至於訴願決定將原告之註冊第四八八五九六、四九一四○九號商標指定商品「衣服」及「冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪」，誤認為「靴鞋」，而謂其與系爭商標指定使用於「男女服裝、帽子、襪子」商品，並不類似云云，更屬明顯之錯誤，自不足採。
四、綜上所述，系爭商標審定公告後，參加人確有自行變換審定商標圖樣，致與原告使用於同一或類似商品之註冊商標構成近似而使用之情形，依首揭商標法第四十二條第一項規定，商標主管機關之被告自應依參加人之申請撤銷原審定。從而，被告為本件申請不成立之處分，自屬違誤，訴願決定未加糾正，仍予維持，亦有未合。原告執此指摘，為有理由，應由本院將原處分及訴願決定均予撤銷，由被告另作成本件申請成立之處分，以示公允。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十九日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年二月十日
書記官陳清容