臺灣高等法院90年度上更(二)字第540號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上更(二)字第540號刑事判決

裁判日期：民國92年01月29日

裁判案由：背信

臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(二)字第五四０號
上訴人即被告庚○○男六選任辯護人 江燕偉 律師
辛銀珍 律師上訴人即被告戊○○男四右上訴人，因背信案件，不服臺灣台北地方法院，八十三年度訴字第一四八三號，中華民國八十四年二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十二年偵字第二八六五一號、八十三年偵字第三五四號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於庚○○部分及戊○○背信暨定執行刑部分均撤銷。
庚○○、戊○○共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，各處有期徒刑拾月。
事實
一、庚○○係甲○○○信託投資股份有限公司（以下稱甲○○○公司）前任投資處處長，七十九年四月間於擔任該處處長任內，受公司委任處理甲○○○公司轉投資凌翼公司審查事務。該項投資案經投資處承辦人己○○等人就凌翼公司相關資料評估結果，認凌翼公司平均股價僅新台幣（下同）二十五元左右。詎庚○○竟與凌翼公司董事長戊○○共同意圖為戊○○及凌翼公司之不法利益損害甲○○○公司之利益，罔顧甲○○○公司內部對凌翼公司之財務評估，二人私下商妥由甲○○○公司以每股五十元代價購買戊○○所有之凌翼公司股份三百萬股，另以每股十元代價購買增資新股二百萬股，合計一億七千萬元。旋庚○○即排除幕僚人員己○○對凌翼公司之財務狀況之評估，僅以未詳盡之對凌翼公司「投資計劃評估報告」（以七十八年度凌翼公司假決算為評估依據），提交公司總經理乙○○（已離職赴美）等人審核，致使乙○○及公司其他人員在 趙某 刻意掩飾實情而提供與凌翼公司財務現況不符資料下，於七十九年五月二十五日經甲○○○公司常務董事會通過上開轉投資凌翼公司案。七十九年六月九日雙方公司簽訂投資協議，甲○○○公司則在同年月十九日撥付其中購買舊股股款一億五千萬元予凌翼公司。嗣甲○○○公司為使投資凌翼公司後能使被投資公司順利通過上市，先前即協議應購併凌翼公司在美國轉投資之SOLETEKCOMPUTERSUPPLYINC.（以下稱SOLETEK公司，為戊○○等人在美國投資，專銷凌翼公司在美產品，實際控股股東為戊○○）。七十九年十月十六日凌翼公司預定召開七十九年度第一次董事會，討論上開購併案前，甲○○○公司投資處承辦人 曾秀敏 奉派評估，因凌翼公司以美國會計年度與國內不同為由，僅提供當年五月底，SOLETEK公司財務資料，曾女評估結果認SOLETEK公司淨值為每股一０、九七美元，購併總額宜為六十五萬八千二百美元，該次董事會卻因故未召開。詎七十九年十二月廿日庚○○明知甲○○○公司在凌翼公司之法人董事代表為乙○○，竟擅自以甲○○○公司投資處處長身分與凌翼公司董事長戊○○簽具同意書，繼前與戊○○共同為戊○○及凌翼公司不法利益及損害甲○○○公司之犯意，罔顧SOLETEK公司之財務現況資料，違背其應負之任務，同意以一百零四萬四千美元代價，自八十年一月一日購併SOLETEK公司全部股權（匯率以簽約日為準），並提報凌翼公司八十年一月二十九日第一次董事會追認通過。迨八十年六月間，因會計師之查核報告，甲○○○公司承辦人員始獲知SOLETEK公司在七十九年年底累積虧損為一百二十八萬三千八百五十七美元，資產淨值呈負數，且積欠凌翼公司鉅額貨款未為清償，而凌翼公司亦因而於八十一年三月間因經營不善宣布停業，亦生損害於甲○○○公司。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告庚○○矢口否認右開背信犯行，於原審辯稱㈠股價之決定本不受公司帳面值或任何學理公式拘束，是關於股價部份，未上市公司股票價格之高低本為見仁見智，本案被告指示承辦人員以舊股每股五十元搭配新股每股十元（即平均三十四元）進行評估乃是與賣方談判磋商後之結果，承辦人員己○○先前計算出之二十五元股價以及後來被告與賣方談判協議後之平均三十四元之股價於甲○○○內部各單位（包括制衡單位調研處之調查徵信報告、授信投資審議會之審查及董事會之決議）均為明知之事實，而 張忠本 於董事會決議通過後之備忘錄又針對股價提出意見，甲○○○內部各處處長及相關人員為此業已特別召開一協調座談會，均充份了解此股價之差異。㈡採用假決算資料不違反甲○○○之規定或慣例。關於假決算資料部份，甲○○○內部評估作業並未禁止使用假決算，相反地，為了取得商機，爭取投資機會，於會計師簽證之財務報表尚未完成前以假決算先行進行評估為常見之現象。況且，凌翼使用假決算情形不但於甲○○○內部各單位人員所明知。㈢在各單位協調作業座談會經溝通後其結論為「①凌翼案經與會全體人員充份溝通後已達成共識，認為投資處就本案之評估作業已盡專業職責，應遵奉五月二十五日常董會之決議照案執行。②與會人員經聽取投資處簡報有關業務開發及提會業辦法後，均認為現行辦法並無不妥之處，應繼續遵行。
」該份會議記錄經所有與會六處處長簽名，其後並經總經理乙○○批示確認。起訴書證據並所犯法條第二大項第㈤點有關凌翼公司購併Soletek之價格部份，就理論上而言，公司價值之估算有淨值法、市場比較法及未來獲利還原法三種，在一般國際併購案，有主張溢價約為資產的百分之三十至四十，溢價之來源包括商譽、管理資訊系統、管理人才．．．等。舉例而言，被告任甲○○○投資處處長任內曾處理台森公司併購美國AtlanticInd,Inc.（以下簡稱ＡＩＣ）一案，台森為甲○○○之投資戶，其資本額為新台幣五億元，甲○○○持有股份為百分之十二，為從事染料產產銷之公司。ＡＩＣ為美國染料公司，其產品與台森有互補性，在美銷售網路尤為可觀，台森為加速其國際化及擴大產銷能力決定參與併購ＡＩＣ之競標。ＡＩＣ於民國七十八年底淨值為美金一千六百五十九萬一千元（US$16,591,000），台森出價兩次，初次出價美金四千萬元（為淨值之二點四一倍），第二次報價美金四千一百七十萬元（為淨值之二點五一倍），然而最後由美商CromptonKnowles化學公司以四千八百五十萬元得標，此一價格為ＡＩＣ淨值之二點九二倍。由以上說明可知，不論依理論或實務，均無非以公司淨值作為併購價格之理，於實務上常有高出淨值數倍之情形。㈣且購供Soletek公司案業經凌翼公司八十年第一次董事會追認，事後並交由甲○○○總經理乙○○簽字，關於最後之成交價與曾秀敏所評估價格間之差異為 江總 經理所明知，並無如起訴書所言「被告未據實審核及陳述實情」之情形。㈤購併Soletek之協商在七十九年七月份開始，至乎底達成協議，曾秀敏小姐是主辦人，當時其亦不知淨值為負數，否則豈肯建議以美金六十五萬八千二百元購併之。㈥根據調查局之調查和檢察官之偵查，被告並未從凌翼案中獲取任何不法利益，可見被告並無為自己利益之意圖。而被告與戊○○間在此項投資案進行前素不相識，該項投資案是由甲○○○授信處及海外處發掘，該處處長於承辦人員訪談記錄上甚至註明「努力接洽」，後知會投資處研究，被告方接手此案，非被告自行發掘或介紹到甲○○○之合作對象。而被告當時於甲○○○所任之處長職位僅能建議而不能決定任何投資案，且被告當時到甲○○○任職處長才數個月，力求表現尚不及，怎可能意圖為在此前素不相識之戊○○之利益而損害甲○○○之利益？於本院則辯陳凌翼公司投資案係依承辦人己○○提出之評估資料，及依甲○○○公司慣例，以凌翼公司提供之七十八年度假決算財務報表為依據。己○○並提出各種股價概算表，迨與凌翼公司董事長戊○○洽談後，就己○○所提方案中，決定以舊股每股五十元；新股每則為十元，平均每股三十四元之方式投資。經提出公司授信投資審議委員會（下稱授投會）審查後，於七十九年五月二十五日由董事會通過投資凌翼公司案。當時凌翼公司尚未提出七十九年度財務報表簽證，致不知凌翼公司假決算之資料與會計師簽證之財務報表有所差異。其從無指示己○○製作不實之評估資料，或隱瞞凌翼公司之任何財務狀況。再凌翼公司為求順利上市，遂於七十九年七月份開始計劃購買Soletek之全部股權，該購併係以凌翼公司自有資金支付，甲○○○公司無須再付任何款項，有關股價亦係凌翼公司自行評估，凌翼公司為尊重甲○○○公司，乃要求甲○○○公司同意。雖甲○○○公司承辦人曾秀敏係建議以淨值每股美金十、九七美元，合計美金六十五萬八千二百元購併，惟戊○○以該價格與其他股東協商不成，遂要求以每股二十美元購買，最後決定以每股十
七、四美元，總計美金一百零四萬四千元購併。該案於八十年一月二十九日經凌翼公司董事會追認，事後並交由甲○○○總經理乙○○簽字，當時係以凌翼公司提出之七十九年五月前Soletek公司之財務報表為依據。及至八十年五月十五日，致遠會計師提出七十九年財務簽證報告書始披露該公司之七十九年十二月三十一日之股權為負值，並非事前知悉等語。辯護人則以㈠根據己○○股價分析所載，其所建議之老股股價共有五十元、三十元、二十五元三個之多，顯相矛盾。又，其三個建議案中均分別預估十元、三十元兩種新股股價，故其所謂「新股尚未發行無法評估」一說更屬無據。要之，在投資實務上，以高價購買舊股，搭配新股之投資方式，對投資已穩定成長之公司，乃不得不且極為普通之方法，否則，原股東經長期投資後，不但已負擔創業之風險及虧損，及至公司進入穩定成長階段，豈可能同意第三人以直接購買新股之方式，以分享其成果及稀釋其股權？當然是先賣老股，再增資新股。且新股價低，甲○○○因已購老股而具股東身份，故亦同蒙其利。此種投資方式僅在甲○○○即行之有年，案例不勝枚舉。如八十三年十一月二十九日決議投資三通精密熱處理股份有限公司以二十元買老股二百萬股，再以十元買新股二百萬股。八十四年間投資華宇電腦股份有限公司案之投資方式，是在同一時間分別自某一股東以三十八元購買老股一百萬股，及以二三．四五元自另一股東購買五十萬股老股。此案例可說明，在同一時間，對同一標的，自不同之人，得以不同價格收購。足見股份買賣，價格須經雙方協議，非一廂情願能成，此可突顯本案公訴人指摘被告為何不買新股，為何不以二十五元之價格購買老股，顯係不諳商業慣例。㈡次查，關於「我曾以二十五元股價詢問凌翼公司，惟真正之價格係戊○○自己談出來，然後告訴我價格。」此節證詞 黃某 雖仍然規避二十五元股價談判失敗之實，但終於承認曾參與談判股價，並提出「真正的價格」係由戊○○自己談出來然後告訴他。此也間接證明其歷次證述，指價格由被告指定乙節並非屬實。㈢被告督導投資凌翼案時，整個投資作業並未違反公司之一股作業規定，在承辦人評估作業過程中，沒有指示隱瞞、蒙蔽、掩飾、任何與投資凌翼公司有關之資料，承辦人己○○在評估時也看不出當時凌翼公司營運有任何困難，在撰寫評估報告時，被告也未指示修改任何不利於投資凌翼公司之資料等情為實。也充分證明被告在實質上完全沒有任何違背職務之行為與意圖。㈣在鈞審審理期間終得如願親閱到有關凌翼公司投資案的存檔資料，赫然發現證人己○○所提出的股價概算表，竟然與甲○○○公司存檔的股價概算表不同，顯與渠曾在鈞院八十七年五月七日所證：「我曾寫過的概算表只有這一張，並沒有再寫過一張五十元的。」等語迥不相同（見鈞院八十六年上更㈠字第一七０號刑事卷㈠第二二八頁背面），其中除了ＩＲＲ分析（投資報酬率分折）此張，黃某隱瞞未提出供檢調人員參查外，最後一張即投資建議方案，甲○○○公司所存檔的這一份，列有五點投資方案，但第五點之記載，核其筆跡粗細及字體大小等，明顯與前四點不同，顯然是事後才添加上去的，且又將此張的投資建議方案內容與黃某提供給調查局的股價概算表中最後一張的投資建議方案內容（八十三年度偵字第三五四號卷第六十頁）兩相核對，無論在內容及文字用語上，黃某所提出的這張，明顯較為嚴謹，且又經變造為四點，而甲○○○公司存檔的這頁，第三點明顯被摒棄，然此點黃某顯然又有建議以五十五元之價格購買老股。綜上，我們不免懷疑己○○刻意提出與甲○○○公司存檔的資料不同之版本供檢調人員調查是何居心？但至少在證據上，我們在查得這二份不同的凌翼公司股價概算後，可以得到合理的推論是「第五點的股價二十五元上限，是己○○事後才添加上去的，黃某當時提報給被告的凌翼公司股價概算中，並無上限二十五元之建議，此觀前面四張的股價分析中並無二十五元之評估，但卻有五十元的投資報酬率計算，即足明瞭。㈤再據證人丙○○所陳調查研究處除調查投資處內容之真實性外，亦自行調查投資公司之價值，完全係一獨立之評估。轉投資凌翼公司之程
序與前述相同。凌翼公司投資案完全沒有人指示使其通過之情事，係依正常程序辦理通過的，無違反公司規定。我們作業程序及資訊均係公開。投資處長庚○○就該案並沒有決定是否值得投資之主導權，其僅有建議權而已，仍需經授投會通過，而最後決定權在公司總經理手中。在我任內庚○○處理凌翼公司投資案，整體過程完全依照公司規定而作，均係公開。根據協調會及我個人看法，庚○○所提資料並無發現有不正確或造假之情事等語（見鈞院八十六年度上更㈠字第一七０號刑事卷㈠第一九六頁至第二０一頁，八十八年八月十七日筆錄），益足證明投資處與調查研究處在整個投資案所扮演之角色，是獨立且具制衡的，如果說凌翼公司投資案有任何不當之處，那麼豈不說調研處亦有失職之情，而難辭其咎？㈥被告在負責處理凌翼公司購併SOLETEK公司案，均是根據投資處投資管理組承辦人曾秀敏的作業，若是被告不重視曾秀敏的淨值報告而要意圖戊○○的利益的話，倒可接納戊○○一開始提出的每股份二十美元之價格，也不用大費周章的反覆議價，此復前述曾秀敏在鈞院結稱：「蓋以我的建議價寫在備忘錄裏是10.97元，但10.97戊○○不同意，因此會才沒開成。」足證。職是，曾秀敏以淨值購併，並非當時投資協議的內容，又無法令所有SOLETEK公司的股東同意，所以才會有另議價格，而這些情況被告亦有事先口頭向江總經理報告原委，被告實已善盡為甲○○○公司追求最大利益之努力。該購併價格既有經凌翼公司董事會通過，甲○○○公司與會人員曾秀敏、 高金門 亦無表示異議，並經甲○○○公司總經理乙○○同意，益見該購併價格並非被告二人任意決定。㈦又曾秀敏亦在鈞院審理時結稱：在七十九年底並不知道SOLETEK公司之帳面淨值為負數，此在八十年六月三日查核報告出來才知道。致遠會計師事務所八十年五月十五日凌翼公司七十九年財簽記載SOLETEK公司於七十九年十二月三十一日之帳面淨值為負數，我不知道，我寫備忘錄是十月的事，五月時淨值還是十塊多（見八十六年上更㈠字第一七０號刑事卷㈠第二三０頁背面，八十六年上更㈠字第一七０號刑事卷㈡第二六五頁正面）；證人高金門於調查中稱：「凌翼公司投資SOLETEK公司乙案，我們曾要求凌翼公司提供SOLETEK公司之財務報表，而凌翼公司表示因會計年度不同，故僅能提供七十九年五月底之前之財務資料，而無法提供較新之財務簽證資料．．．不清楚SOLETEK公司之七十九年十二月三十一日財務報表淨值為負值乙事，直至八十年一月二十九日之後一段時間（詳細時間不太記得），係由致遠聯合會計事務所於八十年間（時間要問會計師才知）去函求證後才發現SOLETEK公司之七十九年底累積淨值為負值，該購併案直至八十年六月三日凌翼公司八十年度第二次董事會中才提出SOLETEK公司淨值為負值，而開發公司亦於此時才知道此購併案凌翼公司投入之資金已全數虧損殆盡。」（見八十三年偵字第三五四號偵查卷第四十六頁背面、第四十七頁正面），足見連投資管理組的承辦人曾秀敏及高金門副理在當時均不知SOLETEK公司之帳面淨值為負數之情，被告何能知情呢？至凌翼公司後來未交付購併之款項，係因經營不善，結束營業，與收購股份無關等語為被告庚○○辯護。
二、按甲○○○公司投資列掌管該公司投資案件之審查及擬議，有該公司投資處職掌與權責捌分附卷可考（更㈠卷第一五０頁）。而被告庚○○為投資處主管（處長），其有權決定投資價格，本件投資凌翼公司之股價為五十元，為其依投資報酬率所決定之價格（原審卷第三十二頁正反面、三十五頁反面），雖己○○初評每
股上限二十五元，但與凌翼公司負責人戊○○商議後決定以五十元購老股三百萬股，以每股十元購增資新股二百萬股（偵二八六五一號卷第十六頁正面、更一卷㈡第二六八頁反面），至於購併SOLETEK係甲○○○公司投資凌翼之既定政策，以一、０四四、０００美元價購，是考慮戊○○提出匯差及利息等因素並經雙方協議以每股美金一、七四元併購六十萬股股權（同卷第二十一頁反面）等情，均據被告庚○○供承明確，是被告庚○○基於業務主管之身分而決定上開股價及購併價格乃不爭之事實，於此應審究被告庚○○究竟有無圖為戊○○及凌翼公司，在決定投資股價或購併價格時，進而違背其應忠誠執行任務之責，致生損害於甲○○○公司。經查：
（一）證人己○○於偵查中先後結稱：「七十八年我在投資處負責凌翼案，甲○○○為何以五十元股價購買戊○○的股票只庚○○有才清楚，我們只根據凌翼提供公司之財務來估價作評估，庚○○與凌翼談了以後是五十元，當時我們建議老股五十元給戊○○個人，新股十元給凌翼公司不妥，庚○○未接受建議，我們只據庚○○指示撰寫報上去。我是根據財務報表未來幾年對凌翼公司自我的預估及未來的獲利等，建議股價二十五元是針對老股來評估的，新股尚未發行無法評估。當時我們還看不出來凌翼有營運因難。除庚○○之外，公司無其他人表示要以多少價格來評估股價。評估股價由處長決定，到授投會審查，當時是江總負責，送給授投會之資料是七十九年五月二十一投資計劃評估報告（見八十二年度偵字第二八六五一號卷第一五０、一五一、一五三頁）。「七十九年四月，庚○○將投資凌翼公司一案要我們做評估報告，我係主辦，曾秀敏協辦，接案後便蒐集凌翼公司之財務報告，訪談電腦同業及電腦機殼同業評估股價，我們只是對凌翼公司的股價做評估而已，所以我們建議投資凌翼公司僅就其現金增資之新股部分做投資，因為我們分析投資凌翼公司新股可將資金直接挹注於凌翼公司，若投資老股而資金係直接給凌翼公司大股東，對凌翼公司之營運毫無幫助，我們將此建議案口頭向庚○○提報，後庚○○表示用每股新臺幣五十元購買凌翼公司老股，再用每股十元購買現金增資新股，他認為此係他的一種「金融創新的新理念」，這樣平均投資成本可以降低，又可直接容易進入凌翼公司，他並表示，這樣的投資作法已獲得當時總經理乙○○的同意。我們評估報告所參閱的係凌翼公司前三年之財務報表，其中七十八年度之財務資料係以該公司所提供之假決算財務報表，當時七十八年度會計師簽證之財務報告尚未完成。我們根據上述曾按⒈淨值法、⒉每股純益還原價、⒊上市承銷價、⒋以凌翼公司提供未來五年財務預計結果之評估價、⒌針對⒋調整後之股價等方法作分析，綜合分析預期凌翼公司未來上市後之價最高投資上限為二十五元。此份股價分析報告確實曾提報給庚○○，但庚○○獨自與凌翼公司負責人戊○○洽談投資之股數及股價，並告訴我們老股每股五十元總計三百萬股，價款一億五千萬，另認購現金增資股二百萬股，每股十元，價款二千萬元，此一訊息完全未根據我們所提報之股價分析進行投資，而其間差距非常大，因庚○○係投資主管且又獨自一人進行投資洽商，我們不知為何有此結果出現。我們只有按指示去做，之後所有投資評估報告都按五十元及十元投資方向去分析，其間計畫曾被庚○○多次修改，所以最後提出之投資計畫完全依照庚○○之意思完成（見八十三年度偵字第三五四號卷第五十三頁）。及至原審亦先後結稱：「投資股價若未即時取得會計師簽證，會要求公司提至前月底之假決算。我們並不是評估每股二十五元，只是建議不超過二十五元，實際上當時之淨值僅十二元，若套上證管會上市規則亦僅十一多元而已，庚○○說要給對方一個空間，我才建議最多不超過二十五元，新舊股配合買，本案最後之承銷價我覺得不合理」「每每股二十五元之計算不是庚○○指示，我是依公司之淨值本益比計算出每股約十一至十二元左右，我建議最高不超出二十五元，因為庚○○給對方一個迴旋空間。後來是庚○○決定用五十元買舊股，有做財務之會總，決定後有做買五十元公司不會虧損之預計，五十元是根據凌翼公司預計美麗之遠景反算回來即可得出。建議二十五元之報告不曾在授投會提出。我忘記有無試探凌翼公司想賣的價格，時隔太久記不清楚，但本案決定之速度是超乎尋常之快。（見原審卷第二五一、二九四頁）。迨至本院調查則稱：「凌翼公司相關資料評估每股十五元左右，後來以每股五十元，增資每股十元，我有寫報告，其是經董事會決議通過，也是庚○○指示。除了交代價格以外，庚○○有要求文字之刪改以配合五十元價格，但修改內容記不得。我只寫過一張五十元概算表。假決算在公司作投資評估時，正式報表未出來之前確實可以用」（更一卷㈠第二二六至二二八頁），「評估凌翼公司之資料係由我蒐集分析，凌翼公司之假決算財務報表係依慣例所作，並非任何人所決定，也無所謂有無依規定可言。評估時凌翼公司之假決算資料沒有不實之處，我們知道致遠會計師事務所正查核中，有去催索過。我知道財簽尚未出來前，會計師會就應收帳款備抵呆帳、存貨跌價損失補償等科目作調整。評估報告是我寫的，有好多版本，但送董事會僅有一版本。當時以五十元買老股、十元買現金增資股本即是致命傷，庚○○有叫我修改過數字部分，即係價格之修正，修正絕非我之意思。我曾以每股五０元買三百萬張老股，再搭配以較低價格參加現金增資三百萬股而算出過一個每股平均三十三點三元之股價，此係庚○○指定價格五０元後計算的，因價格既已談妥，由我去找支持該價格之資料。我曾以二十五元股價詢問凌翼公司，惟真正之價格係 閔自強 自己談出來，然後告訴我價格。本件投資案我是先給庚○○一些評估建議，然後他給我們指示價格後，我們才寫正式的評估」（
更一卷㈡第二六五至二六八頁）、「被告庚○○並未解釋他的金融創新理念從何而來，我也不以為然」、「．．．初步跟他（指凌翼公司財務尹先生）說約十五至二十元」、「他們只是笑一笑」、「．．．談到這裡一般情形就談不下去了，所以沒有再繼續進行」、「但本案卻是被告庚○○自己去談的股價，且沒有按照慣例協同承辦人我與我的長官夏副理去談，所以我們也不知道談的過程有無逐漸加價的情形或是一次即以五十元談成」、「．．．偵查卷三五四號第五十七頁至六十頁（指凌翼公司股價概算）都是我做的沒有錯，都是用來試算凌翼公司的股價，其中五十元是被告庚○○指示要我概算，其他也有所謂三十元也只是虛擬的算法之一，但總結上限是二十五元」、「我是給長官的建議．．．，提案要主管提，我個人沒有提案權」、「（你說五十元是致命傷何意？）我的評估報告裡面主要是現況的描述和對未來的預計、展望，如果結論是五十元的話，就沒有辦法配合我評估報告以二十元做預計，未來展望性就不該這樣寫」（本院九十年十月五日訊問筆錄）等語，而被告戊○○於調查時稱「我在七十九年四至六月間和庚○○及其投資處人員洽談，在洽談中庚○○表示該公司自行評估凌翼公司股價應係每股二十五元．．．第三次洽談時和庚○○共同議定每股五十元．．．」（偵二八六五一號卷第五頁反面）等語，被告庚○○亦不諱言（當時五十元之股價應係戊○○所提出，我經過驗算後，認為應該可以接受，再將此價格帶回公司，作成投資計劃（同卷第二十二頁正面），是證人己○○僅為投資處之幕僚，負責投資情蒐，最終係由被告庚○○採認戊○○之提議而作成投資凌翼公司之股價，再由被告庚○○依其所謂投「金融創新理今」或投資報酬率等向上提報通過投資案，則被告庚○○就此投資案，應負完全責任，殆無疑義。
（二）據甲○○○公司股價評估準則第二條「承辦人員應竭盡所能善盡幕僚作業應有之職責，審慎提供充分揭露之資訊，供高階主管作決策參考」之規定觀之，承辦人己○○即因此分別依淨值法、每股純益還原價值、上市承銷價，反未來加入新產品營運，五年平均稅後淨式等方式分別析其股價每股自四．二一元至二
八．四元不等。又⒈假設凌翼公司資本額二億元，即二０００萬股，如ＣＤＣ以每股五０元購買百分之五十，而未來凌翼公司分二次增資，每次一億元，ＣＤＣ各以十元／股、三十元／股認購百分之十五，則ＣＤＣ總共有六００萬股，每股平均三十三點三元。⒉若以三十元／股購買老股百分之十五，而未來二次增資，每次各增資一億元，ＣＤＣ各次分別以十元／股、三十元／股認購百分之十五，則平均股價為二十五元／股。⒊若考慮以五十元購買百分之十五的股權，爾後再專門為ＣＤＣ增資一次，ＣＤＣ以十元／股認購，則凌翼公司再開放五六０萬股，每股成本方為二十五元，此時ＣＤＣ股權佔有有率為百分三十一點四一。⒋上述計算方式皆未考慮時間因素，且每次增資的間隔長短無法掌握，故最好以較單純的方式來決定股價，若根據凌翼公司現階段所提供之資料其股價可能之上限應為二十五元／股，有該凌翼公司股價概算附卷可憑（附於八十三年度偵字第三五四號卷第一九五頁）。雖屬概算，但其評估基礎涵蓋資產、稅捐、股利、稅後純益之本益比及未來五年之營運狀況，以此計算尚且不能精準掌握，又如何能以所謂金融創新、投資報酬等含糊籠統之說詞進行蕪雜之金融投資，尤以在被告戊○○提出後即加以接受，卻又提出一合理之驗算股價之程式，逕將幕僚所且之估價概算恝置，其意在圖利對方致損害於甲○○○公司，灼然明甚。
（三）次據證人張忠本於調查時稱「本（調研）處在該次會議中所提之調查報告認為投資凌翼公司乙案甲○○○所負擔之風險過高，當時由會議主席乙○○裁決該投資案暫時保留．．．，而本案之通過並未召開第二次授信投資業務審查會即逕予通過，我知道凌翼公司投資案通過後即基於本身之職責，於⒌草擬人份備忘錄送乙○○說經理投資處長庚○○及內部稽核，該備忘錄係針對凌翼公司之財務報表之真實性等項目提出質疑」（偵字第三五四號卷第五０頁反面、第五十一頁正面），於偵查中供稱「當時我是調查研究處處長，對所有投資授信工作要調查，在徵信凌翼公司之財務狀況認為他們的財務報表不正確及不真實，我曾提備忘錄給投資處對資產價值特別是存貨價值之異常性，我要求投資處找可信之會計師進一步查證，但投資處認所提報表已經致遠事務所無保留意見，認為會計師簽證應很快會下來，公司即同意投資凌翼之正式簽證在（年）８（月）以後簽不下來，年底出來的報表與同年初交給我們的會計報表有很大出入，存貨是最大問題，．．．存貨太多有異常」、「．．．我的備忘錄裡有寫財務報表不正確會誤導我們的決策，後來年底（指證實凌翼公司淨值為負數）即印證我的判斷正確」（偵字第二八六五一號卷第一二０頁反面、第一二一頁正面）等語，則被告庚○○身為投資處之主管，其投資處之幕僚所擬具之意見，如己○○認股價應以二十五元為上限，悍然不採，對制衡之單位所提徵信意見，亦視而不見，結果證明其幕僚及制衡單位均有先見之明，惟獨被告庚○○後知後覺，此又僅是巧合而已？再觀之甲○○○公司原調查研究處處長張忠本在七十九年五月二十七日曾提出備忘錄致函被告，惟依卷附備忘錄所載：七十九年五月二十一日「授信投資業務審查會」中凌翼投資案本裁示「保留」，故本處原擬將部份保留意見以備忘錄通知貴處ＡＯ作進一步查證。今因本案已補開審核會通過在案，惟仍請貴處在簽訂投資合約前，就本案之重大問題進一步認證，以減少日後之風險。1.1該公司所提供財務報表為假決算表未經任何會計師簽證，建議由本公司指定權威具公信力會計師查核其財務報表，特別就下列問題澄清：a.資本額自76年$6,000仟元劇增到78年$198,000仟元。b.存貨自75年底$10,596仟元劇增到78年底$105,241仟元。c.應收帳款78年底$141,925仟元較77年底$74,281仟元增加一倍，且應收帳款中約八成是凌翼股東轉損資之Soletek。1.2凌翼淨值每股$11.8，EPS$1.43，一股售價$50，想必其資產應有相當增值，惟帳面記載，該公司在77年前無任何房地產，77年底購買之土地帳面值也僅$112,999仟元，是否應比照授信抵押品鑑價辦理，請徵信機構作一評估。⒉本處特別對本案慎重之原因有三：2.1本公司投資N$170,000仟元於凌翼，相當於該公司之淨值，這是一單重大之投資。2.2每股$50，相對於目前股市之本益比也是一高價位投資。2.3本公司投入該公司後，承擔風險相對於原始投入資金言，CDC風險較大：a.原股東投入資金僅餘$110,000仟元＝原資金$198,000仟元－出售與CDC股票$150,000仟元＋現金增資$62,200仟元。
b.本公司投入資金$170,000仟元（佔16.7%）。⒊事關公司利益，特予提請留意。（見八十三年度訴字第一四八三號卷第二六七、二六八頁），並提出凌翼公司營運狀況與提案當時投資預計之差異一冊供參酌（外放），其評估意見甚為具體，一望便知，以被告庚○○之專業立場，不難理解，惟對照被告庚○○於七十九年六月四日所提之回應意見（見偵字第二八六五一號卷第一八０頁），不但無具體投資價值之評估，反以「以傳統模式實難以介入」、「完全遵照內規辦理」、「股票及風險等屬投資處專業職責」等天馬行空式的回應，毫無專業意見，僅以行政官僚及本位主義之口脗為搪塞，其違反專業立場與職責，造成上級決策之誤判，其圖利凌翼公司及戊○○，委實明白。
（四）證人曾秀敏於偵查中先後結稱：「凌翼之接洽是我負責。七十九年六月撥轉投資後，凌翼拖了很久才將七十八年財務簽證資料給我們，七十九年十月間凌翼開董事會購併SOLTEK之議案，當時有附SOLTEK之財務資料，但美國會計制度不同，提出來的資料公司淨值結算到七十九年五月止，淨值每股十點多美元，當時建議六十五萬美元是以淨值來換算，所以我們建議如要購併是以此價格凌翼。凌翼以一百零四萬美元購併SOLTEK，有庚○○之同意書，細節我不清楚。庚○○提到SOLTEK之價錢應該是四、五年前即授資，以當時之滙率會吃虧，但我們原來建議是用淨值來購併。我不瞭解同意書為何是庚○○簽名」「七十九年十月十六日凌翼公司預定召開七十九年第一次董事會（亦是甲○○○第一次參加），討論事項第五案為凌翼公司購併SOLTEK公司購價及時間討論案，但凌翼公司表示準備資料未齊全，延後召開，故並無討論過凌翼公司購併SOLTEK公司案。七十九年十二月二十日之後，庚○○有交一張同意書要我們存檔備查，但並無指示要簽報出來，該同意書另有高金門副理看過，至於為何只庚○○有簽名，而無開發公司印信及庚○○私章乙事我不清楚。所以在八十年一月二十九日於凌翼公司八十年度第一次董事會議中才會有提出追認凌翼公司購併SOLTEK司案。我們曾根據凌翼公司預定召開七十九年第一次董事會之通知單上所提凌翼公司購併SOLTEK公司購價及時間討論案做成一份投資事業會議備忘，有向凌翼公司要求提供較新之資料，而凌翼公司經理 尹益杉 表示因該公司在美國選定之會計年度不同，無法提供進一步資料，所以只根據凌翼公司提供SOLTEK公司七十九年五月底之財務資料，分析建議以SOLTEK之淨值為購價每股十點九七美元，總金額計六五八、二００美元，之後庚○○曾表示戊○○於七十六年投資SOLTEK時之滙率應併入股價之考慮項目中，以彌補戊○○投資之損失，所以最後決定購併價每股一點七四美元，總價一、０四四、０００美元（按資本為六十萬美元，分六萬股，每股一、七四美元即每股份十七、四美元），可能係考慮滙率因素而決定，這要問庚○○才知道（見八十二年度偵字第二八六五一號卷第一一九頁、八十三年度偵字第三五四號卷第七十一頁）。及至原審則稱：投資併購案並不是都以淨值來建議，若公司營運很好就可能建議以本益比來算，而本益比不是很好但還有價值就會以淨值來買。合理之股價應以淨值來算，我的判斷是該二公司均由戊○○控股，只是為消彌公司交易，並未因併購凌翼公司而改變利益。在理論上併購案我們均建議以淨值。投資股價取得會計師簽證比較安全，但要看當時是否已提會（見原審卷第二五０頁）。迨至本院八十七年五月七日、九月二十八日訊問時分別結稱：「凌翼公司要購買SOLTEK，對方建議價二十元，我建議價是以十點九七價格購買，當時凌翼公司本來要召開董事會，但因故未召開。我不記得所獲得之財務資料是依SOLTEK公司所提供七十九年五底之財務報表評算出來。在八十年六月三日查核報告出來前我並不知道SOLTEK公司之帳面淨值為負數」「我於七十九年十月間在凌翼公司董事會議備忘中建議以SOLTEK之淨值為購併價是因七十九年十月時本欲開董事會，其中有購併SOLTEK股價之議題，據其所提供供資料淨值為十點九七，但凌翼公司以各種價格算股價希望以二十元購買，因SOLTEK係戊○○自己之公司，等於要由凌翼公司來購買，我們當時認為淨值既係如此，故建議以淨值來買，惟嗣後購買價格多少我不清楚。SOLTEK股價計算及同意書是我親筆，是庚○○要我如此寫的，因我的建議價在備忘錄是十點九七元，但閔自強不同意。我係根據淨值做建議，後來庚○○告誡我應考慮滙率及近幾年損失之利息來計算，嗣後價格是否此價我不清楚。我不知道凌翼公司七十九年財簽記載SOLTEK公司於七十九年十二月三十一日之帳面淨值為負數，五月時淨值還是十元多」等語。可見就投資凌翼公司或凌翼公司購併SOLETEK等甲○○○專業幕僚所提出之意見，均持審慎之態度，而被告始終獨排眾議，誠屬令人費解。若從被告戊○○所供「（是否故意高估SOLETEK之資產來賺差額？）我要求回溯創立時之新台幣滙率及銀行利息補足差額」等情（偵字第二八六五一號卷第九十六頁反面）比對被告庚○○所供「．．．決定購併，係戊○○提出其投資時之匯差及利息等因素，經雙方協議，由我同意．．．購併．．．」（同卷第二十一頁反面）等語，並參酌證人曾秀敏前開所供「後來庚○○告誡我應考慮滙差及近幾年損失之利息未計算」等情，被告庚○○蓄意圖利凌翼公司及戊○○溢於言表，否則投資案應以現值評估及未來展望為基礎，何況曾秀敏事先已知凌翼公司本益比並不好，才建議以淨值估價，焉能以凌翼公司前此且溯及多年前之滙差之利息要甲○○○承受，此不僅有違專業投資之評估，卻讓人直覺為債務承擔。此經原審質之被告庚○○「你覺得曾秀敏每股十元九毛七之建議不合理？」竟直言「不是不合理是賣方不同意」等語（見訴字卷第一九七頁），尤不難看出被告庚○○之意圖，無論投資評估是否合理，易言之，投資不論結果，完全要依之條件附合，這已不是洽談投資，而是任人宰割，有此心態，終導致本件投資失敗之結果，豈能意外？若謂被告庚○○、戊○○無私心，熟能置信？
（五）再查七十九年十月十六日凌翼公司預定召開七十九年第一次董事會欲討論凌翼公司購併SOLETEK一案，但凌翼公司準備未齊全延後召開，有開會通知及紀錄附卷可參（偵字第三五四號卷第七十五、七十六頁），被告庚○○未經任何授權程序，旋於同年十二月二十日擅自與被告戊○○訂定同意書，同意凌翼公司自八十年一月一日起購併SOLETEK全部股權，有同意書附卷可證（同卷第七十八頁），如此完全摒除幕僚之參與，又視甲○○○公司為無物，先造成既定事實，再以趕鴉上駕之方式，強要甲○○○公司接受投資案，其有違公司之委任，有目共睹，難以推卸。又證人曾秀敏根據凌翼公司所提供截至七十八年五月底之財務資料認凌翼公司淨值為每股僅一０．九七元已如前述，而依致遠會計師事務所就七十八年度凌翼所提之假決算財報表尚就凌翼公司有關預付資產、存貨跌價損失、備抵呆帳、補提退休金準備等項目加以調整，導致七十八年度假決算與七十八年度財務簽證報告間之損益之差異二千一百二十二萬三千元，有差異分析表附卷（同卷第六十六至七０頁）及證人即會計師丁○○證述甚詳（同卷第六十三至六十五頁、更一卷㈡第二０九、二一０頁），又證人曾秀敏供陳上開差異分析報告在七十九年九月二十六日即呈報被告庚○○（同卷第七十三頁反面），然證人張忠本在其致被告庚○○之備忘錄中對上開潛在因素及風險一再殷殷致意存貨大有問題，奈何被告始終視若無睹，執意與被告戊○○依彼等默契私自進行投資案，且連上開會計師所修正之普通評估資產之會計常識，均不予理會，不禁令人不知要懷疑其專業還是其心態，然無論是基於專業評估，或存心圖謀私利，均無礙其違背委任，致生本人財產之背信罪責。
三、被告及辯護人雖以下列理由否認被告有背信犯行，惟均無可採，析分之：
（一）被告庚○○辯稱無論投資凌翼公司股價或凌翼公司購併SOLETEK都經甲○○○內部各處處長及相關人員召開協調座談會充分溝通，且經公司授信投資審議會及董事會決議，並非其個人所能決定，而公司亦未禁止使用假決算云云。查被告若非有權決定購併案，為何擅自以自己名義與被告戊○○簽立同意書，而未經董事會授權即決定購併生效日期？次據證人高金門於調查時所陳整個購併案係由凌翼公司負責人戊○○所主導，因而在凌翼董事會提出一份由戊○○與庚○○所簽訂之購併同意書時，開發公司出席人員不便表示意見，故只有通過云云（偵字第三五四號卷第四十六頁），足見該同意書對開發公司人員甚具決定性之影響力。至甲○○○公司有關投資案係由投資部門主導，先經授投會，就投資案與授信案一併討論，討論時當時任稽核處處長之丙○○並未參與討論，經證人丙○○證述屬實（更一卷㈡卷第一九七頁反面），被告庚○○所辯各處處長均參與並充分溝通，尚嫌無稽，至少調研處處長張忠本基於制衡單位立場提出質疑，態度堅決，遑論基層幕僚己○○、曾秀敏自始均持異見，立場堅定，被告所辯相關人員協調充分了解股價差異，尤顯虛妄，至此應可確信不論授投會或董事會無乃相信業務主管即被告庚○○之專業智識及判斷，且在受矇蔽情況下處理本案，應毋庸疑。
（二）被告庚○○辯稱購併SOLETEK之協商在七十九年七月份開始，至年底協議，曾秀敏及其他人均不知淨值為負數，被告又如何知道云云，惟本件投資始自己○○先蒐集商情而徵詢過凌翼公司可否以十五到二十元訂股價外，無論接洽、決定股價、到購併等均由被告庚○○與被告戊○○二人直接往來，被告復對幕僚己○○、曾秀敏之建議深不以為然，亦對張忠本所提之備忘錄直認多慮，甚至對會計師針對凌翼公司之假決算所為修正，非主管業務之張忠本在其備忘錄中均約略提及相同之存貨問題，以其專業主管立場，竟事前無所悉，除非其對以上之點能具體合理而非天馬行空式之解釋，否則以進行時程即自七十九年五月間常董事通過投資凌翼公司案，再到被告庚○○擅自同意八十一年一月一日購併案，並提報凌翼公司八十年一月二十九日董事會追認通過，至同年二、三月間甲○○○公司承辦人員獲知SOLETEK公司在七十九年底淨值為負數及七十九年七月三十日致遠會計師事務所正式查核報告SOLETEK公司股權為負值（有查核報告書附更一卷㈠第一六六、一六七頁可考），時間不長，動作頻頻，最後卻導致凌翼公司投入SOLETEK公司之資金悉數虧空，堪以認定被告應知凌翼之投資及其購併SOLETEK必得失敗之結果，其投資亦無望回收。
（三）被告又以公司並未禁用假決算，且亦投資甚多產業均證明投資不能一廂情願云云，查假決算縱使不禁止於投資時採用評估方式，然仍須嚴加審核把關，非謂一旦有假決算遽予採認，此不但易被對方誤導，且有評估錯誤之虞，不然為何嗣後會計師查核時尚須多所修正？又投資個案並非在同一基礎上，不能類比，此為一般常識耳，不再贅述。
（四）辯護人雖以凌翼公司投資案的存檔資料，發現證人己○○所提出之股價概算表與甲○○○公司存檔之股價概算表不同，顯然有經變造，其中股價二十五元上限應是己○○事後所添加，當時提報給被告的凌翼公司股價概算中，並無上限二十五元之建議等語。經訊之證人己○○堅詞駁斥，陳稱在調查處訊問時已調至放款部門，伊也不管檔案，附卷試算表是調查人員拿出來問我云云（本院九十一年八月九日訊問筆錄），參照被告戊○○於八十二年十一月三十日接受調查人員訊問時供陳「我在七十九年四至六月間和庚○○及其資處人員洽談，在洽談中庚○○表示該公司自行評估凌翼公司股價應係每股二十五元．．．第三次洽談時和庚○○共同議定每股五十元」等情（偵字二八六五一號卷第五頁反面），於此添加之說，應可不攻自破。
（五）末以被告庚○○尚辯稱證人丙○○證陳投資案整體過程完全依公司規定而作所提資料並無發現造假情事，而證人己○○證陳本案評估沒有違反公司一般作業原則，趙某亦無要伊修改或隱瞞投資凌翼案之資料云云，經查本件投資案因業務主管為被告庚○○，不採幕僚評估之價值，未善盡職責向決策單位適時反應，致公司決定投資失敗，而導致圖利凌翼公司及戊○○，並非有何修改或造具假資料呈核，至未盡詳細登載凌翼公司之假決算，被告係基於專業職責，知遺漏而仍消呈供上級參考，致上級為錯誤之投資之決定，是關於丙○○、己○○所謂並無積極造假情事與此認定無關，尚不能為被告有利之認定，併此敘明。
四、本件甲○○○公司，因被告庚○○未善盡職責，違背委任，與被告戊○○謀議，致甲○○○公司以每股五十元代價購買戊○○所有凌翼公司股份三百萬股，另以每股十元代價購買增資新股二百萬元，有中華發公司第十一屆第九次常務董事會會議議程及會議紀錄附卷 可佐 （偵字第三五四號卷第一五六、一八六頁），共圖利戊○○及凌翼公司一億七千萬元，而實際撥付一億五千萬元，此為被告戊○○所自承（偵字第二八六五一號卷第一五三頁反面）。繼罔顧SOLETEK公司之財務現況資料，違背任務，與戊○○勾串，以SOLETEK公司假決算為基礎致甲○○○公司同意凌翼公司購併SOLETEK公司全部股權，迨SOLETEK公司當年即七十九年財報於八十年六月正式出爐截至七十九年十二月三十一日該公司帳面淨值為負數，共圖利戊○○及凌翼公司美金一百零四萬四千元，有致遠會計師事務所前開查核報告及凌翼公司八十年度第一次董事會會議紀錄可佐（偵字第三五四號卷第七十九頁），事證明確，犯行至堪認定。
五、核被告庚○○為甲○○○公司投資處長，為公司處理投資事宜，竟圖為被告戊○○及凌翼公司之不法利益，而為違背其任務，與被告戊○○謀議，致生損害於甲○○○公司，所為係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。又按刑法第三百四十二條之背信罪，為身分犯之一種，其犯罪主體限於為他人處理事務之人亦即基於一定關係有為他人處理事務身分之人始足當之，被告戊○○雖無此身分，但依刑法第三十一條第一項規定，其共同實施者乃以共犯論，是被告庚○○、戊○○有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又甲○○○公司無論購買凌翼公司股權從而附帶協議凌翼公司購併SOLETEK公司，均屬一個投資案，乃單一犯意之數行為，為單純一罪，不構成連續犯，併予敘明。原審據以論罪科刑固非無見，惟查被告戊○○於本件並不具為他人處理事務之身分要件，原判決未依刑法第三十一條第一款規定論以共犯，逕認其為共同正犯，尚有未合；又被告係為第三人戊○○及凌翼公司之不法利益，原判決認係被告庚○○、戊○○共同圖為自己不法利益，則有未洽。又甲○○○公司購買凌翼公司股權，雙方即附帶決議凌翼公司購併SOLETEK公司，是被告乃基於單一犯意違背任務致生損害於甲○○○公司，原判決認連續犯，亦有違誤。被告上訴意旨砌詞否認犯罪固無足取，但原判決關於被告庚○○部分及關於被告戊○○背信及定執行刑部分均撤銷。爰審酌被告庚○○為甲○○○高階主管，以粗暴手法排除幕僚之評估，違背其專業之認知，導致甲○○○公司重大損害，而被告戊○○將自己之困轉嫁他人，嗣後猶避居不明，犯後態度不佳等一切犯罪動機、目的、手段、所生危害等情狀各量處如主文第二項所示之刑。
六、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結、應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三十一條第一項、第三百四十二條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國九十二年一月二十九日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官林勤純法官洪光燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國九十二年二月七日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百四十二條第一項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。