最高法院107年度台非字第137號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台非字第137號刑事判決

裁判日期：民國107年08月23日

裁判案由：公共危險

最高法院刑事判決107年度台非字第137號上訴人最高檢察署檢察總長被告 陳寧堯 上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣新北地方法院中華民國106年12月14日第一審確定簡易判決（106年度交簡字第4347號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第32764號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳寧堯犯不能安全駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。故受徒刑之執行完畢已逾5年後，故意再犯有期徒刑以上之罪者，即非累犯。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查被告陳寧堯於（民國）101年3月29日犯刑法第185條之3第1項之公共危險罪，經原法院於
101年5月1日，以101年度交簡字第1930號判決，判處有期徒刑3月，並於101年5月31日確定。被告乃於101年7月3日繳清易科罰金，而執行完畢。有該判決書（見本署卷第5頁）、臺灣高等法院被告前科紀錄表（見原審卷第3頁）及被告之全國刑案資料查註表（見本署卷第4頁）足稽。
復查被告於106年10月20日23時許，在新北市○○區○○街○○號2樓住處飲酒，仍於翌日（21日）13時45分許，騎乘○○○號機車，○○○區○○路與力行街口為警攔查，並測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.60毫克。是本件被告犯罪日期係106年10月21日，距其受徒刑之執行完畢日101年7月3日，顯然已逾5年，與累犯要件不合，自不構成累犯。
原審疏未查明，誤認被告係於前案所處有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本件之犯罪，而論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第44
3條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執
行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
㈡本件被告陳寧堯前因公共危險案件，經改制前臺灣板橋地方
法院以101年度交簡字第1930號刑事簡易判決判處有期徒刑
3月確定，於101年7月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則被告於106年10月21日再犯本件公共危險案件，距其受徒刑之執行完畢日101年7月3日，已逾5年，與累犯之要件不合，自不構成累犯。乃原判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。
三、案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之
1第1項，判決如主文。中華民國107年8月23日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官林立華法官鄧振球法官彭幸鳴法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。