臺灣高等法院100年度醫上字第27號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年醫上字第27號民事判決

裁判日期：民國101年09月11日

裁判案由：損害賠償等

臺灣高等法院民事判決100年度醫上字第27號
上訴人即附國泰醫療財團法人帶被上訴人法定代理人 蔡萬德 上訴人即附 陳德芳 帶被上訴人
楊佳穎 共同訴訟代理人 張家琦 律師
林鳳秋 律師複代理人 許佩霖 律師
陳立婕 律師被上訴人 鍾屘 妹被上訴人即附帶上訴人 張玲華
張又瓔 張芩瑜 共同訴訟代理人 李聖隆 律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年7月13日臺灣臺北地方法院98年度醫字第19號判決提起上訴，被上訴人張玲華、張又瓔、張芩瑜則為部分附帶上訴，被上訴人 鍾屘妹 為訴之追加，本院於101年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人陳德芳、上訴人楊佳穎連帶給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
上訴人國泰醫療財團法人應給付被上訴人鍾屘妹新臺幣壹萬肆仟肆佰元及自民國100年2月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人鍾屘妹其餘追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人國泰醫療財團法人負擔，關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔，關於追加之訴部分，由上訴人國泰醫療財團法人負擔三分之一，餘由被上訴人鍾屘妹負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人在原審依侵權行為及委任契約之法律關係，起訴請求上訴人及原審被告 劉力仁 連帶賠償損害，其中被上訴人鍾屘妹請求項目為殯葬費用新臺幣（下同）37萬0,545元、醫療費用10萬9,560元、及慰撫金150萬元，其餘被上訴人請求項目為慰撫金各150萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即民國97年10月1日（見原審北調字卷第61頁至第64頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審北調字卷第2頁至第15頁之民事起訴狀），嗣於上訴後，被上訴人張玲華、張又瓔、張芩瑜就慰撫金敗訴部分均提起部分附帶上訴。被上訴人鍾屘妹則追加請求上訴人應再連帶給付其關於殯葬費用支出3萬8,903元、醫療用品費用支出215元，及該部分自附帶上訴狀繕本送達翌日即100年2月16日（見本院99年度醫上字第19號卷，下稱本院第19號卷，第1卷第54-1頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院100年度醫上字第27號卷，下稱本院第27號卷，第207頁反面及本院第19號卷第1卷第46頁反面之民事附帶上訴及追加之訴狀），核其追加乃擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，自應予准許。又被上訴人在原審本以財團法人國泰綜合醫院為對造起訴，嗣因該院已於97年12月26日變更登記名稱為國泰醫療財團法人（見原審審醫字卷第51頁之法人登記證書），故原審乃變更對造名稱為國泰醫療財團法人，且改列當時該法人之負責人即 蔡宏圖 為法定代理人，並另行出具委任律師為訴訟代理人之委任狀（見原審審醫字卷第52頁及第55頁）。嗣國泰醫療財團法人法定代理人於98年11月2日由蔡宏圖變更為蔡萬德（見本院第19號卷第2卷第36頁之法人登記資料），惟原審未命承受訴訟，即於99年6月30日言詞辯論終結並宣判。嗣上訴後經本院函知，原審乃於100年11月10日，依民事訴訟法第178條規定，另為命蔡萬德為上訴人國泰醫療財團法人法定代理人承受訴訟之裁定（見本院第27號卷第3頁）。均合先敘明。
二、兩造之聲明及陳述如下：
（一）被上訴人主張：病患 張源 應於95年10月18日因食慾不振及黃疸症狀前往上訴人國泰醫療財團法人（下稱國泰醫院）住院治療，經檢查診斷為十二指腸壺腹性腺癌，並由主治醫師即上訴人陳德芳（下稱陳德芳）於95年10月26日施行「根治性法特爾氏壺腹切除術」，惟陳德芳於手術前並未向 張源應 或其家屬說明手術原因、成功率、可能之併發症及危險，以供其等評估是否接受手術，術後亦未積極追蹤觀察張源應有無發生體內器官感染現象，以防止危險發生。又因手術後產生膽汁滲漏需作腹部引流，以及右胸膜滲液需作腹膜穿刺，故須延長禁食時間，乃於95年11月7日施行右側頸部中央靜脈導管置放術（即將導管插入靜脈血管），以便給予全靜脈營養。詎於95年11月19日下午5時許換置導管時，竟任由僅為第一年住院醫師資格之上訴人楊佳穎（下稱楊佳穎），在無醫師執照之醫師即原審被告劉力仁協助下，施行左頸中央靜脈導管置放術。而楊佳穎於實施上開置放導管行為前，亦未向張源應或其家屬說明該項置放導管之原因、成功率、可能併發症及危險，以及楊佳穎乃第1年住院醫師，劉力仁則無醫師執照之事實，以供張源應及其家屬評估是否由其二人實施上開導管置放手術。又楊佳穎於多次插拔下，插破血管，致出血至肋膜腔中，惟經張源應及其家屬多次反應張源應呼吸時有胸痛情狀，楊佳穎及陳德芳均未積極追蹤觀察以便及早發現上開出血至肋膜腔中以及肝臟被膜下及胰臟周圍膿瘍感染之情事，並及時作防止危險發生之處置，終致張源應於95年11月22日下午9時12分許，因術後併發肝臟被膜下及胰臟周圍膿瘍感染合併敗血症，及左頸中央靜脈導管置放時發生左側肋膜腔血胸之併發症，造成休克及多發性器官衰竭死亡。陳德芳、楊佳穎上開未履行告知說明義務，復任令無醫師執照之劉力仁參與置放導管之行為，顯違反民法第540條、醫師法第12條之1、第28條、醫療法第63條、第64條、第81條、醫師倫理規範第8條等規定，且楊佳穎實施置放導管程序有過失不慎致出血至肋膜腔之情形，此外陳德芳及楊佳穎於各該手術後均未注意積極追蹤觀察張源應身體不適情況致不能及早發現感染現象及出血至肋膜腔內之情狀，故均有過失，其等上開過失行為並與張源應上開死亡結果間，具有相當因果關係。被上訴人鍾屘妹乃張源應之妻，被上訴人張玲華、張又瓔、張芩瑜則均為張源應之女，被上訴人鍾屘妹因張源應之死亡，受有支出殯葬費用37萬0,545元、3萬8,903元（追加之訴部分）；醫療費用10萬9,560元、醫療用品費用215元（追加之訴部分）之損害，被上訴人四人並因張源應之死亡，精神上感受莫大痛苦，受有非財產上損害，即相當慰撫金各150萬元之損害。以上損害自應由陳德芳、楊佳穎依民法第184條第1項前段、第184條第2項及第185條第1項規定，連帶負損害賠償責任。又國泰醫院乃陳德芳、楊佳穎之僱用人，依民法第188條第1項規定，亦應與彼等連帶負損害賠償責任。再因張源應與國泰醫院間有成立醫療委任契約，而陳德芳、楊佳穎均係國泰醫院上開委任契約之履行輔助人，故國泰醫院就彼等之過失，應與自己之過失負同一責任，被上訴人既為張源應之繼承人，自得依系爭醫療委任契約關係及民法第224條、第226條、第227條、第227條之1規定，請求國泰醫院負債務不履行損害賠償責任等語。 爰先位 聲明求為：上訴人應連帶給付被上訴人鍾屘妹124萬4,802元，被上訴人張玲華、張又瓔、張芩瑜各100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即97年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決；備位聲明求為國泰醫院應給付被上訴人鍾屘妹198萬0,105元，被上訴人張玲華、張又瓔、張芩瑜各150萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即97年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決（被上訴人在原審所為超過上開先位金額之先位請求及備位部分全部請求，均經原審判決駁回）。並 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
（二）上訴人則以：被上訴人於99年6月17日始追加依民法第184條第1項前段規定為侵權行為損害賠償請求，其該部分請求權已罹於2年時效而消滅。又楊佳穎於95年11月19日下午5時許對張源應所為置換中央靜脈導管於左頸之行為，本即須將導管插入靜脈，除此之外並無插破其他血管之情形，其所為之醫療處置乃符合醫療常規，且有於施作前詳細告知張源應及其家屬有關換置導管之原因、風險、成功率及可能之併發症。另陳德芳亦有於手術後注意診視張源應，並囑咐楊佳穎繼續小心觀察，楊佳穎亦有密切追蹤觀察及提供應有之處置，均已善盡注意及相關醫療照護義務。再者，陳德芳替張源應施行手術前，確已將手術的原因、成功率、可能之併發症及風險告知說明，經張源應了解後方簽名同意施作，故陳德芳並無何未盡說明告知義務，更無違反保護他人法律之情，況陳德芳於術後亦給予相關積極處置，陳德芳實施手術之行為與張源應之死亡間並無因果關係。本件張源應之死因乃因其本身之十二指腸壺腹性腺癌所引發敗血症所致者，與陳德芳於95年10月26日所實施之手術，及楊佳穎於95年11月19日所施作之中央靜脈導管間，並無因果關係存在。是陳德芳、楊佳穎對於張源應之醫療行為，均符合醫療常規，亦符合醫療契約債之本旨，是上訴人三人並無被上訴人所指之侵權行為及債務不履行之情形，被上訴人請求損害賠償並無所據等語，資為抗辯。
（三）原審判決上訴人應連帶給付被上訴人鍾屘妹124萬4,802元，給付被上訴人張玲華、張又瓔、張芩瑜各60萬元，及均自97年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴（其中關於原審被告劉力仁部分未據被上訴人上訴而告確定）。上訴人就其等敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人對於上訴人之上訴均答辯聲明：上訴駁回。又被上訴人張玲華、張又瓔、張芩瑜就其等敗訴部分提起部分附帶上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人張玲華、張又瓔、張芩瑜後開㈡之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人張玲華、張又瓔、張芩瑜各40萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。被上訴人鍾屘妹則為訴之追加，其聲明為：㈠上訴人應再連帶給付被上訴人鍾屘妹3萬9,118元及自附帶上訴及追加狀繕本送達翌日即100年2月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人答辯聲明：㈠附帶上訴、追加之訴均駁回（以上兩造聲明均見本院第27號卷第207頁正反面之言詞辯論筆錄）。
三、經查兩造均不爭執①被上訴人鍾屘妹乃張源應之配偶、被上訴人張玲華、張又瓔、張芩瑜乃張源應之女。②張源應於95年10月18日至上訴人國泰醫院住院，與上訴人國泰醫院成立醫療委任契約關係。③張源應經診斷罹患十二指腸壺腹性腺癌，由陳德芳於95年10月26日為其施行十二指腸胰部切除術（即WhippleOperation，亦有稱「根治性法特爾氏壺腹切除術」），嗣於95年11月6日腹部電腦斷層檢查發現，張源應右側橫隔膜下及胰臟周圍有積液、右側肋膜腔積水，由陳德芳於95年11月7日再會同胸腔科醫師為其施作腹膜穿刺，並施作右頸中央靜脈導管置放術，以便給予全靜脈營養治療。④楊佳穎於95年11月19日下午5時許在劉力仁協助下，為張源應施作左頸中央靜脈導管置放術。⑤張源應於95年11月22日因多發性器官衰竭死亡。⑥上開醫療事故發生時，陳德芳、楊佳穎依序為國泰醫院之主治醫師、第一年住院醫師等事實，復有兩造各自提出之戶籍謄本、病歷資料為證（見原審北調字卷第16頁至第21頁、第29頁至第31頁、原審審醫字卷第148頁至第149頁、原審醫字卷第57頁至第58頁）。至被上訴人主張上訴人應依侵權行為法則及債務不履行之規定，連帶負損害賠償責任，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）張源應係於95年11月22日死亡（見本院卷外放之臺灣臺北地方法院檢察署95年度相字第940號相驗卷宗），被上訴人並於95年12月間即已對楊佳穎、陳德芳提起刑事告訴，由臺灣臺北地方法院檢察署先以95年度他字第9220號受理（見本院卷外放之刑事偵查卷宗影本）。故應認被上訴人於95年12月間已知有損害及賠償義務人，而其等雖於97年9月2日對上訴人三人提起損害賠償民事訴訟，但所依據之侵權行為損害賠償請求權基礎乃民法第184條第2項及第188條第1項，並無關於民法第184條第1項規定之記載（見原審北調字卷第2頁反面），且被上訴人關於此項請求權基礎之法律依據於原審歷次言詞辯論期間均未曾有所變動，迄99年6月17日原審言詞辯論期日始追加依民法第184條第1項前段為侵權行為損害賠償請求權基礎（見原審醫字卷第119頁之言詞辯論筆錄），顯已逾2年之時效，故應認上訴人所辯被上訴人依民法第184條第1項前段所為之侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效而消滅等語為可取。被上訴人在原審亦曾表示無意見（見原審醫字卷第138頁之言詞辯論筆錄），惟在本院改稱：起訴時已有主張，嗣再提出依民法第184條第1項規定請求，乃法律上之補充而已，故並未罹於時效云云。惟查，被上訴人在97年9月2日所提出之民事起訴狀內，均針對陳德芳、楊佳穎違反告知、說明義務與民法第184條第2項規定之陳述，並無關於其二人手術及換置導管行為或其二人未告知及說明行為構成民法第184條第1項規定之陳述（見原審北調字卷第2頁至第15頁），故尚難認其嗣再追加依民法第184條第1項規定請求，乃單純法律上之補充，因此，應認被上訴人此部分之主張，尚不足取。上訴人之時效抗辯即已成立，則本件應論斷者僅為①陳德芳、楊佳穎有無違反保護他人法律之過失侵權行為，以及該項行為與張源應死亡之結果間，有無相當因果關係。②國泰醫院所屬醫師陳德芳、楊佳穎於執行醫療委任契約行為時，有無民法第224條、第227條及第544條規定之情形。
（二）本件被上訴人主張陳德芳、楊佳穎有違反民法第540條、醫師法第12條之1、第28條、醫療法第63條、第64條、第81條、醫師倫理規範第8條等保護他人之規定，應依民法第184條第2項規定，就張源應之死亡結果，負侵權行為損害賠償責任。惟按侵權行為之債，係以有侵權行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為成立要件，而相當因果關係乃由條件關係及相當性所構成，必先肯定條件關係後，再判斷該條件之相當性。又相當性之審認，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在之事實，依一般人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之（最高法院101年度台上字第443號判決要旨參考）。故就被上訴人此部分侵權行為損害賠償責任之主張是否可取，應分就二個層次論斷，即陳德芳、楊佳穎是否有違反保護他人規定之侵權行為事實，以及該項侵權行為與張源應死亡結果間是否具相當因果關係。爰分述於下：
1.被上訴人主張陳德芳於實施十二指腸切除手術前並未向張源應或其家屬告知及說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，亦未就手術後之處置、預後情形及可能之不良反應為說明，有違反民法第540條、醫師法第12條之1、醫療法第63條、第81條及醫師倫理規範第8條等保護他人之規定；而楊佳穎於實施中央靜脈導管置放術前，未向張源應或其家屬說明，該項置放術乃具侵入性，及可能發生之不良反應，並經其等同意，簽具同意書，復使未取得合法醫師資格之劉力仁執行該置放術，亦有違反民法第540條、醫師法第12條之1、醫療法第64條、第81條及醫師倫理規範第8條等保護他人規定。然陳德芳、楊佳穎均否認有被上訴人所指陳未盡告知及說明義務之情形，楊佳穎並抗辯其未使劉力仁實施中央靜脈導管置放術，劉力仁僅在旁協助扶住導管而已，且劉力仁乃實習醫師，依醫師法第28條但書規定，得為上開行為等語。經查：
①張源應罹患的疾病乃十二指腸壺腹性腺癌，且癌細胞已侵
犯至胰臟，並合併局部淋巴轉移（見原審醫字卷第135頁之病理報告）。而依目前醫界大致上之見解，均認胰臟癌病患如未接受手術或其他治療，5年存活率極低（有謂不到5%）。且就十二指腸及胰臟部位癌症所實施之手術乃十二指腸切除手術（亦稱根治性法特爾氏壺腹切除術），此乃最大，最危險也是最耗時的腹部手術，手術本身所致之死亡率及術後併發症所致死亡率偏高（有謂約有40-60%的手術併發症及約有10-20%的手術死亡率。雖最近幾年來，由於醫學的進步及經驗的累積，大部份有經驗的醫師把手術死亡率降低到小於5%，但手術併發症則始終維持在40%左右）。其中癌細胞生長處包括胰頭部分者，其手術後的好發率高，預後也最差（有謂5年存活率最近偶有大於20%的報告，但大部份仍介於0-10%，平均為4%，然如不予手術切除，且已有黃疸情形者，存活率不到1年）（以上關於醫界見解之參考資料為：臺北榮民總醫院外科部一般外科資料、馬階紀念醫院胃腸肝膽科醫師報告資料、臺大醫院雲林分院胃腸肝膽科醫師報告資料、林口長庚醫院一般外科助理教授報告資料、陳德芳在國泰醫院發表之報告資料─均見本院卷外放資料冊）。故是否施以上開手術治療乃極重大之決定。如有向張源應及其家屬為充分告知及說明，張源應及其家屬可能為不同之決定，例如尋求第二個專業醫院醫師之意見，或改由其他醫院實施手術，或決定不實施任何手術，而採其他治療方式。此亦為本件被上訴人在本院所一再陳述主張者。而陳德芳乃為張源應實施十二指腸切除手術之醫師，依醫療法第63條、第81條及醫師法第12條之1規定，自有將張源應病情及手術風險及預後之可能結果，對張源應或被上訴人明確告知及詳細說明等義務，以供其等為選擇及決定，而上開內容復為陳德芳專業上所熟知者，且於系爭手術前亦無急迫情形致無法告知或說明者，惟其竟疏未告知及說明。故被上訴人主張陳德芳未依上開醫療法及醫師法規定，善盡告知及說明義務，乃有違反保護他人規定等語即為可取。陳德芳雖抗辯其確有為上開告知及說明，有張源應簽立之手術同意書可憑云云（見原審審醫字卷第17頁之同意書）。惟按醫師之告知說明義務，須以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，貿然簽名，尚難認已盡說明之義務。查本件陳德芳所提出之手術同意書充其量僅能證明張源應有在手術同意書上簽名，但經檢視上開同意書之內容，並無任何關於張源應個人具體疾病內容及手術風險之實質事項之記載，亦無任何關於十二指腸切除術之一般性風險及成功率內容之記載，故尚難僅據該同意書即證明陳德芳確有告知及說明上開關於十二指腸壺腹性腺癌及十二指腸切除手術風險等事實，應認其所為此部分抗辯，並非可取。
②次按中央靜脈導管置放術（CentralVenousCatheter
Insertion）乃將導管置入人體靜脈，以作為靜脈注射或測量中用靜脈壓力之用，常見的置放位置包括內頸靜脈、鎖骨下靜脈及股靜脈。其可能發生之副作用及併發症約有：感染、血栓形成等、以及插入時引起之併發症，例如動靜脈穿孔出血、心率不整、血胸、氣胸、血栓等。惟一般而言，除非病患無法合作或血管位置異常，此項導管置放程序乃相當安全（參考資料：國立成功大學醫學院附設醫院中央靜脈導管置放術同意書─見本院卷外放資料冊）。又中央靜脈導管置放之對象包括因手術後腸胃需要淨空而需長期由靜脈注射輸入營養者。而張源應於接受十二指腸切除手術後，因併發肝臟被膜下及胰臟周圍膿瘍感染而施作引流手術，且腸胃須延長淨空，故乃在右頸實施中央靜脈導管置入術，置入導管，以便營養液輸入靜脈維持張源應身體之機能（見原審審醫字卷第85頁之行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定報告）。惟查張源應之右頸既已經置入導管，為何楊佳穎於95年11月19日下午5時許，仍須再於張源應左頸實施中央靜脈導管置入術，以及如不實施可能之後果及其他可替代之治療方式為何、暨為何不由主治醫師實施而由楊佳穎實施等事項，乃張源應及其家屬決定是否再接受左頸實施中央靜脈導管置入術重要考慮因素，惟楊佳穎並未明確告知及詳細說明，以供張源應或被上訴人評估及作成決定。而行政院衛生署亦認不論中央靜脈導管置放術是否屬醫療法第64條第1項之侵入性檢查或治療，均應依醫療法第81條規定，向病患或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知處置、預後情形及可能之不良反應等事項（見原審醫字卷第103頁行政院衛生署函）。經查上開換置導管之處置內容及可能之不良反應乃楊佳穎之專業所熟知者，且於當時亦無急迫而無法告知及說明之情形，詎楊佳穎竟未予告知及詳細說明，即逕於張源應左頸實施中央靜脈導管置入術。則自應認被上訴人主張楊佳穎未依醫療法第64條、第81條及醫師法第12條之1規定，善盡告知及說明義務，有違反保護他人規定等語即為可取。至被上訴人雖主張楊佳穎使無醫師執照之劉力仁為中央靜脈導管置入之醫療行為，有違醫師法第28條之規定云云，惟此為上訴人楊佳穎所否認，而被上訴人就劉力仁有實施導管置入之醫療行為事實並不能舉證以實其說，況查劉力仁乃在國泰醫院實習之實習醫師（見原審審醫字卷第84頁之行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書），則其在具有醫師資格之楊佳穎指導下所為醫療業務行為，依醫師法第28條但書規定，亦屬合法，故被上訴人此部分之主張並非可取。
2. 承上 ，陳德芳及楊佳穎雖有未盡告知說明義務，惟依法務部法醫研究所之鑑定報告判斷，張源應之死亡原因乃十二指腸壺腹腺癌併發肝臟被膜下膿瘍致敗血性休克、急性腎衰竭及左側血胸致休克死亡，死亡方式為「疾死/自然死」，無他殺之嫌（見原審審醫字卷第78頁）。而行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書則認定，張源應係因手術後併發肝臟被膜下膿瘍感染及敗血症，加上左頸中央靜脈導管置放時發生左側肋膜血胸之併發症，導致休克及多發性器官衰竭而死亡，死亡為手術後之併發症所導致。其中楊佳穎在為張源應換置中央靜脈導管過程插破血管造成出血1200c.c.至肋膜腔中，為導致張源應休克死亡之主要原因。至陳德芳所實施之切除手術術後併發肝臟被膜下與胰臟周圍膿瘍感染及敗血症，亦為造成死亡原因之一（見原審審醫字卷第87頁及第98頁）。由上開鑑定意見可知張源應之死亡與楊佳穎實施中央靜脈導管換置程序及陳德芳手術後所產生之併發症有關。然參諸前揭醫界意見所示，十二指腸切除手術後雖約有40%產生併發症之機率，中央靜脈導管置入術產生併發症則較少，惟是否發生併發症，以及縱有併發症發生之情況，是否即導致死亡結果，並非絕對必然，仍須視①實施導管置放程序者在進行置放時之專業技術能力，以及置放過程之各項安全防護、術後之有效醫療照護暨其他客觀情形、②實施十二指腸切除手術之術後有效追蹤觀察並及時為醫療照護及其他客觀情形以觀之。故陳德芳雖未就十二指腸切除手術之實施及風險為充分告知及說明，楊佳穎就換置導管之必要性、以及置放之風險未為充分告知及說明，但其等未盡告知及說明義務，充其量僅能認有違反保護他人之規定，而侵害張源應之身體自主權，即決定是否接受上開十二指腸切除術及導管換置手術之權利，但尚難認陳德芳、楊佳穎未盡告知說明義務之侵權行為與張源應死亡結果間有相當因果關係。故被上訴人主張陳德芳、楊佳穎應依民法第184條第2項規定，國泰醫院應依民法第188條第1項規定，對張源應死亡結果連帶負侵權行為損害賠償責任，尚難認有據。
（三）末查被上訴人主張張源應與國泰醫院間有成立醫療委任契約關係，張源應在國泰醫院住院並接受其僱用之醫師陳德芳實施手術治療，惟陳德芳疏未為診治及手術所必要之告知及說明，亦疏未為術後之積極追蹤觀察及妥適之照護，使張源應發生術後併發症致生死亡之結果；而其僱用之醫師楊佳穎於施行中央靜脈導管置入程序時，亦疏未為必要之告知及說明，而置放導管時亦有疏失，致造成張源應體內出血至肋膜腔內，併發血胸，使張源應發生死亡之結果。國泰醫院之醫療給付，顯有未依債之本旨而為給付，乃不完全給付，且有可歸責於國泰醫院之事由，使張源應發生死亡之結果，人格權受有侵害，故國泰醫院應依民法第226條、第227條及第227條之1之規定負損害賠償責任等語。惟國泰醫院否認陳德芳、楊佳穎有被上訴人指陳之疏失情事，並抗辯張源應乃因其本身疾病所併發之併發症導致死亡云云。經查：
1.張源應至國泰醫院門診及住院接受手術，並支付醫療費用，應認其雙方成立醫療契約之法律關係。是國泰醫院即應依醫療契約之約定，履行醫療給付義務，即提供張源應安全成功之手術及符合一般醫療水準之治療，並於術後提供有效完整之術後照護，以使張源應恢復一般同類型病患應有之身體健康狀態。惟查：張源應於至國泰醫院住院接受十二指腸切除術後，因手術後併發肝臟被膜下膿瘍感染及敗血症，加上左頸中央靜脈導管置放時發生左側肋膜血胸之併發症，導致休克及多發性器官衰竭而死亡，已如前述。其中國泰醫院所僱用之醫師楊佳穎在為張源應換置中央靜脈導管過程中不慎造成出血1200c.c.至肋膜腔中，為導致張源應休克死亡之主因。而國泰醫院所僱用之醫師陳德芳所實施之十二指腸切除手術術後併發肝臟被膜下與胰臟周圍膿瘍感染及敗血症，亦為造成死亡原因之一（見原審審醫字卷第87頁及第98頁）。可見國泰醫院所提供之醫療給付，乃不完全之給付，並侵害張源應之人格（生命）權。而按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利（民法第227條第1項規定參照）。茲張源應既已死亡，國泰醫院無從再為給付，故自應依民法關於給付不能之規定負責。又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。且按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。
民法第227條之1亦定有明文。基此，本件國泰醫院是否應就張源應之死亡負債務不履行損害賠償責任，端視是否有可歸責於國泰醫院之事由。查國泰醫院就對於張源應之醫療契約債務之履行，乃由醫師陳德芳、楊佳穎為其使用人。而按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任（民法第224條前段規定參照），故探究國泰醫院是否有可歸責事由，即以陳德芳、楊佳穎在對於張源應所為之醫療給付行為有無過失為斷。
2.經查行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見，楊佳穎於進行中央靜脈導管置入時，有不慎造成張源應體內出血至肋膜腔中之情事。而陳德芳明知十二指腸切除手術易產生併發症，且張源應於術後已發生腹部引流管有膽汁滲漏，乃至右側橫隔肋膜腔積水，曾經施以肋膜穿刺抽出，及施行右側頸部中央靜脈導管置入術，給予全靜脈營養治療，再由胸腔科醫師在超音波導引下施行肋膜腔導管置入術，及給予抗生素治療術後感染現象（見原審審醫字卷第85頁至第86頁之行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書）。則自應對於張源應為密切之追蹤觀察，以防止各種併發症之發生。惟查楊佳穎雖因張源應右頸中央靜脈導管附近有發炎現象而擬為換置導管於左頸部之處置，然其於換置後，就張源應持續反應呼吸時胸痛之現象，並未多方檢視，僅依賴換置導管時拍攝Ｘ光之結果為判認，而上訴人陳德芳亦僅就Ｘ光片為判認，疏未注意張源應是否有因上開換置導管行為造成血管出血至肋膜腔之情形，亦疏未注意張源應膿瘍感染之現象是否持續惡化，致均未及時對張源應為必要之醫療處置，從而造成張源應於實施換置中央靜脈導管後不到4小時之時間內即發生血壓下降（105/34mmHg），呼吸急促及心跳過速現象（心跳每分鐘150次），持續胸痛，全身冷汗不適，經1小時後，血壓降至60/50mmHg，脈膊測不到，意識不清，經感染科醫師診斷為敗血性休克合併瀰漫性血管內凝血現象，而於95年11月22日下午9時12分許死亡（見上開審議委員會鑑定書）。本件楊佳穎、陳德芳如於張源應持續表示呼吸時胸痛時，另為其他各種方式之觀察，而非僅仰賴換置時所拍攝之Ｘ光片為判斷依據，陳德芳如於張源應發生術後感染後，就其因換置中央靜脈導管後表示呼吸時有胸痛情狀，針對張源應身體再為仔細檢查及觀察，當可發現張源應膿瘍感染現象及有血液進入肋膜腔之情形，並及早予以治療處置，防止危險之發生。但楊佳穎及陳德芳均疏未採取其他積極之追蹤觀察，自應認其等對於張源應之醫療行為並不完全，且有可歸責之情事，造成張源應死亡之結果。而行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見亦認定：本件醫師在第一次症狀發生診視病人後到發現病人血壓下降間，有二小時左右，若能積極追蹤病人，觀察是否持續胸痛、呼吸困難及生命徵象有否改變，以便及早發現加以處理，始符醫療常規之要求（見原審審醫字卷第88頁及第98頁）。故國泰醫院自應依民法第227條、第226條及第227條之1規定，負債務不履行損害賠償責任。國泰醫院雖提出光碟片及光碟片翻拍之照片為證（見本院第19號第1卷第153頁、第154頁、第166頁至第170頁、第241頁至第251頁、第2卷第3頁反面至第6頁、第27號卷第59頁反面至第83頁、第147頁至第157頁），抗辯楊佳穎有多次至張源應病房探視，陳德芳亦有至張源應病房探視，並非未為追蹤觀察云云。惟查上開光碟片及翻拍照片所顯示之畫面，充其量僅能證明楊佳穎、陳德芳有出現在護理工作站及病房走廊，但並不足以證明楊佳穎、陳德芳於實施中央靜脈導管換置後至張源應發生急速血壓下降前，確有多次進入張源應病房內探視張源應，更不足以證明楊佳穎進行中央靜脈導管置入之實際程序內容，以及楊佳穎、陳德芳有採取除依Ｘ光片為判斷依據外，對張源應身體內部變化之其他追蹤、觀察處置。故本件並不能據國泰醫院提出之上開證據資料為有利於其之認定。
3.按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。民法第227條之1定有明文。又民法第192條第1項規定，不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。民法第194條規定，不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。據此，本件被上訴人鍾屘妹主張其為張源應之配偶，其餘被上訴人主張其等為張源應之女，請求上訴人國泰醫院賠償被上訴人鍾屘妹慰撫金100萬元及其餘被上訴人慰撫金各60萬元，洵屬有據。又被上訴人鍾屘妹主張其為張源應支出醫療費用1萬9,152元，殯葬費用22萬5,650元，應由國泰醫院賠償24萬4,802元，亦屬有據。本院就此部分之意見與原審判決第9頁至第11頁所記載之意見相同，爰依民事訴訟法第454條第2項規定，予以援用，不再贅述。至被上訴人鍾屘妹追加請求國泰醫院賠償殯葬費用3萬8,903元及醫療用品費用215元，雖據其提出殯葬費用支出收據及醫療器材費用支出收據為證（以上均為影本，見本院第19號卷第1卷第49頁至第52頁）。惟經核對上開單據及被上訴人在原審提出之單據，其中關於在本院請求之引魂師父安靈用品費用4,100元（見本院第19號卷第1卷第49頁）與在原審提出之 金運山 禮儀公司明細表中所列道士引魂入殮出殯項目重疊（見原審北調字卷第42頁），故不應准許。又治喪服裝費用、寄訃聞郵寄費用、治喪會後辦桌費用部分（見本院第19號卷第1卷第49頁反面至第51頁反面），尚難認係必要之支出，亦不應准許。另被上訴人所提出之統一發票（見本院卷第19號卷第1卷第52頁正反面），因無品項名稱，無法據以認定屬醫療藥品之支出，故亦不應准許。至張源應冰存費用1萬4,400元（見本院卷第19號卷第1卷第49頁），則堪認係殯葬必要支出費用，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人依民法第227條、第226條及第227條之1規定，請求國泰醫院給付被上訴人鍾屘妹124萬4,802元，給付被上訴人張玲華、張又瓔、張芩瑜各60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許。張玲華、張又瓔、張芩瑜附帶上訴，請求上訴人應連帶再給付其等慰撫金各40萬元本息部分，並非有據，不應准許。至被上訴人依民法第184條第1項、第185條第1項及第188條規定，請求陳德芳、楊佳穎連帶給付上開金額本息部分，則非有據，不應准許。
從而，原審就上開應予准許部分，所為國泰醫院敗訴之判決，理由雖與本院不盡相同，但結論並無二致，仍應予維持。
國泰醫院上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由；就上開不應准許部分所為陳德芳、楊佳穎敗訴之判決，則有未洽。陳德芳、楊佳穎上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。又被上訴人鍾屘妹依民法第227條、第226條及第227條之1規定，追加請求國泰醫院給付1萬4,400元及自附帶上訴及追加狀繕本送達翌日即100年2月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦屬有據，應予准許；逾此部分追加之請求，則非有據，不應准許。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁。至上訴人於言詞辯論後始聲請本院再開辯論調查證據，即函詢行政院衛生署關於置放張源應左頸部分導管時未先移除其右頸部分已有之導管之作法是否符合醫療常規，以及訊問證人 吳啟華 醫師關於陳德芳有向張源應為手術相關之告知及說明，及被上訴人、訊問證人 闕亨達 醫師證明有向張源應及家屬告知說明中央靜脈導管置放術之相關資訊等情，惟查縱有上開函詢置放導管方式之結果，仍不影響本件判決之結果，故無調查之必要。又證人闕亨達部分僅能證明其自己有無告知說明置放導管事實，並不能證明楊佳穎有無告知說明之事實，是亦無訊問該證人之必要。至證人吳啟華部分，因其乃國泰醫院所僱用之醫師，本難期其證詞客觀無偏頗，且縱經其到場作證，惟其證詞亦不影響本判決之結果，故仍無調查之必要。均併此敘明。
六、據上論結，本件上訴應認為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國101年9月11日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官呂淑玲法官謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月11日
書記官鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。