裁判字號：最高法院91年台非字第29號刑事判決
裁判日期：民國91年01月24日
裁判案由：非法販賣化學合成麻醉藥品等罪定執行刑
最高法院刑事判決九十一年度台非字第二九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告非法販賣化學合成麻醉藥品等罪定執行刑案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十二月八日第二審確定裁定（八十四年度聲字第一○七五號，聲請案號：台灣高等法院台中分院檢察署檢察官八十四年度執聲字第八三九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原裁定關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按數罪併罰，有二裁判以上者，固得依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，但須以裁判確定前所犯之數罪為限。又連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，若連續犯中之部分行為，係發生在前述裁判確定以前，但另有部分行為係發生於裁判確定以後，茲其全部行為既以一罪論，即應認係裁判確定後所犯，而不得併定其應執行之刑。查本件受刑人甲○○所犯經最高法院以民國八十三年度台上字第二六○一號判處有期徒刑六年確定之連續販賣化學合成麻醉藥品罪，其犯罪時間為自八十一年六月十日至同年十一月二十五日，雖其部分行為係發生在台灣台中地方法院八十一年度易字第六九七二號非法吸食化學合成麻醉藥品罪案件判決確定之八十一年十一月十四日以前，但另有部分行為係發生在該時間以後，揆諸前開說明，此一連續犯之犯罪，即不認係前開判決確定前所犯，而無與併定應執行刑之餘地。乃台灣高等法院台中分院八十四年度聲字第一○七五號裁定，竟將此二案件與另犯之詐欺罪合併定其應執行之刑，此有各該案卷可稽，該裁定自屬違背法令。案經確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按數罪併罰，有二裁判以上，得依刑法第五十一條規定定應執行刑者，以裁判確定前所犯數罪為限，此觀同法第五十條之規定自明。又連續犯係基於概括犯意，反覆實施數行為，而犯同一之罪名，於裁判上以一罪論。因之，連續犯其犯罪行為之一部分雖在前案裁判確定前為之，但其連續犯行終了之日在前案裁判確定後者，即非裁判確定前所犯之罪，則此連續犯所宣告之罪刑即不得與前案所宣告之刑併合處罰，定其應執行之刑。查被告甲○○所犯非法吸用化學合成麻醉藥品、詐欺、非法販賣化學合成麻醉藥品等三罪，經法院分別判處如原裁定附表所載罪刑，有各該判決存卷可稽。而被告所犯之非法吸用化學合成麻醉藥品罪（即原裁定附表第一罪），係於八十一年十一月十四日判決確定，則於該判決確定前所犯之罪，始得依刑法第五十三條規定定應執行之刑。被告所犯詐欺罪之時間係自七十九年五月間起至八十一年一月間（即原裁定附表第二罪），因在上開非法吸用化學合成麻醉藥品罪判決確定前，固可依法與之定應執行之刑。惟被告另犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪之時間，則係自八十一年六月十日起至八十一年十一月二十五日止（即原裁定附表第三罪），依上開說明，該部分之犯罪時間係在原裁定附表第一罪判決確定之後，應不在數罪併罰規定之列，不得一併與其他二罪定其應執行之刑。乃原審未予查明，竟將之一併定其應執行之刑為有期徒刑六年六月，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。但原裁定尚非不利於被告，應僅將原裁定關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月三十日