臺灣新北地方法院104年度訴字第584號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第584號刑事判決

裁判日期：民國104年09月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第584號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告傅雅均
惠家棟上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2622號、104年度毒偵字第612、613號），本院判決如下：
主文甲○○共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案如附表所示之第一、二級毒品，均沒收銷燬；扣案包裝上開第一、二級毒品之包裝袋（數量詳同表）、分裝袋伍拾個、針筒壹支、玻璃球壹個，均沒收。
乙○○共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年壹月。扣案如附表所示之第一、二級毒品，均沒收銷燬；扣案包裝上開第一、二級毒品之包裝袋（數量詳同表）、分裝袋伍拾個，均沒收。
事實
一、甲○○：㈠於民國90年間因施用第一級毒品案件，經本院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經本院少年法庭於91年2月22日以91年度少調字第92號裁定不付審理確定（初犯）。㈡因查獲自91年6月至92年1月13日因施用第一級毒品，經本院少年法庭裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月5日經裁定停止戒治並付保護管束而釋放出所，於93年2月17日保護管束期滿，視為強制戒治期滿執行完畢（二犯，初犯觀察勒戒執行完畢後，5年內再犯；少年刑事部分經裁定應予訓誡）。㈢自93年5月底至同年7月24日犯連續施用第一級毒品罪，經本院93年度訴字第1845號刑事判決判處有期徒刑8月，於93年11月29日確定，於94年10月15日執行完畢（三犯）。㈣自95年1月起至同年4月13日犯連續施用第一級毒品罪，經本院95年度訴字第2003號刑事判決判處有期徒刑7月，於95年10月11日確定（四犯）。㈤於95年9月1日下午6時為警採尿前26小時內某時因犯施用第一級毒品罪，經本院95年度訴字第3945號刑事判決判處有期徒刑9月，於96年2月26日確定（五犯）。㈥上開㈣、㈤所示之罪刑，自96年1月19日入監執行，再經裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑7月15日，於96年8月26日執行完畢出監。㈦於97年1月26日犯施用第一級毒品罪，經本院97年度訴字第1563號刑事判決判處有期徒刑9月，嗣經臺灣高等法院以97年度上訴字第3014號刑事判決駁回上訴，於97年
9月15日確定（六犯）。㈧於97年4月26日犯施用第一級毒品罪，經本院97年度訴字第3596號刑事判決判處有期徒刑10月，於97年11月17日確定（七犯）。㈨於97年5月22日犯施用第一級毒品罪，經本院97年度訴字第3253號刑事判決判處有期徒刑10月，於97年12月1日確定（八犯）。㈩上開㈦至㈨所示之罪刑，自97年12月3日起算刑期，再經裁定定其應執行刑為有期徒刑2年3月，於99年10月16日假釋出監，至
100年3月5日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢（於本案構成累犯之前科）。於102年3月26日犯施用第一級毒品罪，經本院102年度訴字第1065號刑事判決判處有期徒刑11月，經駁回上訴後，於103年1月15日確定（九犯，現正執行中）。
二、乙○○：㈠於88間因施用毒品案件，經本院裁定送執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月7日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以88年度毒偵字第1878、2741號、88年度偵字第23358號為不起訴處分（初犯）。㈡於89年間因犯施用第二級毒品罪，經本院裁定送勒戒處所觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於90年1月
9日裁定經裁定停止戒治並付保護管束，其施用犯行，經本院89年度板簡字第879號刑事簡易判決判處有期徒刑5月（易刑從略），於89年7月17日確定，於90年3月28日易科罰金執行完畢（二犯，初犯觀察勒戒執行完畢後，5年內再犯）。㈢於92年10月3日採尿前96小時內某時犯施用第二級毒品罪，經本院93年度簡字第390號刑事簡易判決判處有期徒刑5月（易刑從略），於93年3月8日確定（三犯）。㈣自92年9月至93年4月27日犯連續施用第一級毒品罪，經本院93年度訴字第915號刑事判決判處有期徒刑1年4月，於93年7月26日確定（四犯）。㈤自93年2月28日起至同年4月27日犯連續施用第二級毒品罪，經本院93年度易字第528號刑事判決判處有期徒刑10月，於93年8月23日確定（五犯）。㈥上開㈢所示之罪刑，自93年5月4日入監執行，再與上開㈣、㈤所示之罪刑所裁定之應執行刑有期徒刑2年接續執行，於95年3月3日假釋出監，於95年9月13日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。㈦於96年2月13日分別犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣高等法院撤銷原審判決改處有期徒刑
6月、4月，並定應執行刑為有期徒刑9月，於96年9月3日確定（六犯、七犯）。㈧於95年12月至96年2月12日間犯轉讓禁藥罪，經本院96年度訴字第1126號刑事判決判處有期徒刑10月減為有期徒刑5月（共3罪），並定應執行刑為有期徒刑1年2月，於97年3月17日確定。㈨上開㈦所示之罪刑，自96年12月14日入監執行後，與上開㈧所示罪刑經裁定定其應執行為期徒刑1年10月，於97年12月10日縮短刑期執行完畢。㈩於98年7月10日犯施用第一級毒品罪，經本院98年度訴字第3257號刑事判決判處有期徒刑1年，於98年11月12日確定（八犯）。於98年5月28日犯施用第一級毒品罪，經本院99年度訴緝字第109號刑事判決判處有期徒刑1年，於99年7月9日確定（九犯）。於99年5月4日犯施用第一級毒品罪，經本院99年度訴字第2372號刑事判決判處有期徒刑1年，於99年10月20日確定（十犯）。上開㈩所示之罪刑，於99年5月5日入監執行後，與上開所示之罪刑經裁定定其應執行為期徒刑1年10月，與所示之罪刑接續執行，於101年9月4日假釋出監，至101年11月28日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（於本案構成累犯之前科）。
三、甲○○、乙○○係同居男女朋友，明知海洛因、甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，未經許可不得非法持有及施用，惟為取得2人約半個月施用所需毒品，竟基於共同持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重二十公克以上之共同犯意，於
104年1月8日（起訴書誤載為9日）某時，在新北市○○區○○路某處，共同出資，向綽號「 小傑 」之成年男子購入經下列㈠、㈡所示之2人施用所用、及經該等施用用餘之如附表所示之扣案之第一、二級毒品，而共同非法持有該等毒品後，即各自基於施用犯意，自購得毒品中從中拿取部分，為下列施用行為：
㈠甲○○：⑴於104年1月9日某時許，在新北市○○區○○
街某處，自上開購得之甲基安非他命從中拿取部分，以置於玻璃球內燒烤之方式，施用甲基安非他命1次（十犯）。⑵於104年1月10日下午6時許，在新北市樹林區某處，於車牌號碼0000-00號自用小客車車內，自上開購得之海洛因從中拿取部分，以針筒注射之方式，施用海洛因1次（犯）。
㈡乙○○於104年1月10日晚間10時5分許前同日某時，在新
北市樹林區某處，自上開購得之海洛因、甲基安非他命從中拿取部分，以將海洛因及甲基安非他命一併燒烤方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次（犯）。
四、嗣於104年1月10日晚間10時5分許，乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載甲○○遭警攔查逃逸，於同日晚間10時25分許，遭警於新北市○○區○○路○○○號前逮捕後，於車內扣得附表所示之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命3包（重量均詳附表所示）、供2人分裝施用上開毒品用之分裝袋50個、甲○○施用所用之針筒1支、玻璃球1個。經警採集2人尿液送驗，結果均呈嗎啡類及安非他命類陽性反應，始查悉上情。
五、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第15
9條之5之適用應可作同上之解釋。查被告2人就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，且未聲請傳喚對質（本院卷第149頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、被告甲○○、乙○○就事實欄三所示之合資購入第一、二級毒品後，各於同欄所示之時地，以各該方式施用第一、二級毒品等情，於警詢（偵卷第4-7、9-12頁）、偵訊（偵卷第64-67、70-73、131-132、141-142頁）及審理（本院卷第80-81、148-150、170-171頁）均坦承不諱，而被告2人於上開時間經警採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，呈現鴉片類、安非他命類陽性反應，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，亦呈現嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有被告2人之新北市政府警察局保安大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
104年1月27日濫用藥物檢驗報告在卷可查，堪認被告2人確有於採尿前有施用第一、二級毒品；又附表所示之扣案粉末、晶塊經鑑定分屬第一、二級毒品，亦有同表備註欄所示之毒品鑑定報告附卷可佐，另有事時欄四所示之扣案物扣案，堪認被告上開任意性自白與事實相符。
㈠被告2人雖於審理辯稱：扣案之附表編號2所示之甲基安非
他命，雖係2人合資購買，但每人各有半數，並非共同持有，於均分後，每人所有數量並未逾純質淨重二十公克以上云云（卷頁詳前），惟查：
⒈按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定
之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係（最高法院100年度台上字第5121號判決要旨參照）。
⒉扣案之附表編號2之甲基安非他命3包，於查獲時，經警量
得分別淨重1.59公克、2.3公克、31.28公克，有扣押物品目錄表暨採證照片（偵卷第16、毒偵612卷第86-87頁）在卷可查，是扣案之甲基安非他命呈多數尚未經分裝狀態，經分裝之2小包，淨重亦有差異，應堪認定。
⒊被告2人於偵訊均稱扣案甲基安非他命係2人共有（被告甲
○○，偵卷第66頁；被告乙○○，偵卷第71、141反面頁），並均稱：2人幾乎每天會施用甲基安非他命，而大量購入甲基安非他命比較便宜，故一起出錢購買含附表編號2所示之甲基安非他命在內之大量毒品，於各人要施用時，才從中取出分裝成小袋等語（被告甲○○，偵卷第66、131反面頁；被告乙○○，偵卷第71-72、141反面頁），查與上開所示之扣案之甲基安非他命包裝狀態相符，堪認被告2人於合資購買毒品後，並未將合資購得之毒品分裝各自保管，係於
2人各自欲施用時，自行從未分裝之購入毒品中拿取部分分裝供己施用，依該等事實，已堪認被告2人應係共同持有合資購入毒品，且被告2人係同居男女朋友，經2人坦承不諱，而依卷內事證，並無證據可認定2人如何確保對方不會拿取逾自己出資額部分之毒品，況被告乙○○亦稱：我跟被告甲○○2人沒有分彼此（偵卷第11正反頁），是附表所示之扣案毒品均係被告2人合資購入後共同持有，應堪認定。此外，如被告2人合資購入毒品並非2人共同持有，則於一方取用逾自己出資額部分時，將衍生該人是否對他方涉犯竊盜犯行、或他方是否無償轉讓毒品與該人之另犯其他重罪名之疑慮，除不利於被告2人外，亦違反通常生活經驗，是依被告2人之關係、購入取得毒品之過程與支配、管理及使用該等毒品之情形，應認扣案毒品係被告2人共同持有。
㈡被告甲○○於事實欄一、㈠所示之觀察勒戒執行完畢後（初
犯），於執行完畢五年內，即為同欄㈡至㈤所示之施用毒品犯行，而被告乙○○於事實欄二、㈠所示之觀察勒戒執行完畢後（初犯），於執行完畢五年內，即為同欄㈡至㈤所示之施用毒品犯行，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告2人於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放五年以內，即為二犯，該二犯至本案之其各次犯行（被告甲○○係
十、犯；被告乙○○係犯），均非毒品危害防制條例第23條第2項所規定之「五年後再犯」類型（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照），均應依法訴追處罰。㈢綜上事證，本案事證明確，被告2人犯行，均堪認定，應予依法訴追。
三、論罪科刑：㈠被告甲○○、乙○○就事實欄三所示之合資購入經同欄㈠、
㈡所示之2人施用所用、及經該等施用用餘之如附表所示之扣案之第一、二級毒品，係犯毒品危害防制條例11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告二人以一購入持有行為，同時持有該二種毒品，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。又被告2人就所犯該罪，有犯意聯絡及行為分擔，構成共同正犯。
㈡按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪
構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有與施用行為間，其罪刑較輕之低度行為，當然為罪刑較重之高度行為所吸收，不另就低度行為另為論罪（例如，持有未逾法定數量之低度行為與持有後施用之高度行為間；持有逾法定數量之高度行為與持有後之低度行為間，即本案案型）。查以，被告2人就事實欄三、㈠、㈡所示之購入共同持有逾法定數量之甲基安非他命後之各施用行為，其等各次施用行為，均出於購入施用之共同犯罪目的，於其等各次施用行為後，仍持續共同持有逾法定數量之甲基安非他命，是其等各次施用行為，均應為共同持有逾法定數量之甲基安非他命所吸收，而不另論罪（起訴書亦認被告乙○○所犯之施用第一毒品罪為其所犯之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪所吸收，起訴書第
5頁倒數第至行）。是被告2人就同欄㈠、㈡所各犯之施用第一、二級毒品罪，均應認吸收於2人共犯之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，均不另論罪。
㈢被告甲○○、乙○○各有事實欄一、二所示之犯罪科刑暨執
行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其2人於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本案之罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣爰審酌被告甲○○、乙○○前已因施用毒品犯行，經觀察勒
戒，並曾經多次有期徒刑之執行完畢，本應知所惕勵，竟仍再為本案購入持有並進而施用毒品之犯行，顯見其意志不堅，缺乏戒毒意志，除戕害自己身心健康外，易導致社會危險，爰審酌被告2人犯罪之動機、其等生活狀況、年齡、素行、智識程度、持有毒品之數量、持有後各自施用次數，斟酌
2人先前施用毒品遭判處刑度、本次施用毒品之原因、距前次施用毒品之期間、成癮程度，犯後坦承犯行表示悔悟等一切情狀，就被告所犯本案之罪，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤沒收部分：
⒈扣案如附表所示之粉末、晶體，經送鑑定分別屬第一、二級
毒品（毒品名稱詳同表所示），有同表所示之各該鑑定報告在卷可查。上開毒品係被告2人共同非法持有毒品犯行所持有之第一、二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬；就包裝上開各毒品所用之包裝袋，既能與各毒品分別秤重，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，因該等包裝袋亦均屬被告所有而供其犯持有毒品所用之物，爰再依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。
⒉扣案之分裝袋50個，係被告2人所有供2人持有於欲施用扣
案毒品時分裝所用，經被告2人陳述明確，爰依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。
⒊扣案之針筒1支、玻璃球1個，係被告甲○○所有，供其為
本案施用第一、二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於其罪名項下，諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官黃筱文到庭執行職務。
中華民國104年9月14日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官陳世旻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國104年9月18日┌───────────────────────────────────────────┐│附表：│├──┬────────────┬──┬──────────────┬─────────┤│編號│級類／名稱（外觀）│數量│鑑定重量／純質淨重│鑑定文號│├──┼────────────┼──┼──────────────┼─────────┤│1│第一級毒品／海洛因│1包│①毛重1.87公克（含袋）。│備註㈠調查局鑑定書│││（粉末）││②淨重1.53公克。││││││③驗餘淨重1.52公克。││││││④純度42.47%。││││││⑤純質淨重0.65公克。││├──┼────────────┼──┼──────────────┼─────────┤│2│第二級毒品／甲基安非他命│3袋│①毛重35.3340公克（含袋）。│備註㈡民航局鑑定書│││（米白色結晶塊）││②淨重33.8610公克。││││││③驗餘淨重33.7207公克。││││││④純度97.3%。││││││⑤純質淨重32.9468公克。││├──┼────────────┴──┴──────────────┴─────────┤│備註│毒品鑑定書文號││├────────────────────────────────────────┤││㈠法務部調查局104年1月22日調科壹字第00000000000號鑑定書（偵卷第113頁）。│││㈡交通部民用航空局航空醫務中心104年02月13日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書│││（偵卷第122頁）。│└──┴────────────────────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。