臺灣高等法院花蓮分院96年度上訴字第136號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上訴字第136號刑事判決

裁判日期：民國96年09月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第136號上訴人即被告甲○○
乙○○前二人共同選任辯護人 邱聰安 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺東地方法院95年度訴字第182號中華民國96年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署95年偵字第774號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○共同未經許可，持有土造霰彈獵槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日；扣案之土造霰彈獵槍壹把(槍枝管制編號0000000000號)、制式霰彈拾伍顆、改造霰彈貳拾參顆、番刀參把、蓄電瓶及頭燈各壹個、藍色帆布袋壹只、黑色霹靂包壹只、臺灣長鬃山羊屍體參隻、臺灣水鹿屍體壹隻沒收。
乙○○共同未經許可，持有土造霰彈獵槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，緩刑伍年。扣案之土造霰彈獵槍壹把(槍枝管制編號0000000000號)、制式霰彈拾伍顆、改造霰彈貳拾參顆、番刀參把、蓄電瓶及頭燈各壹個、藍色帆布袋壹只、黑色霹靂包壹只、臺灣長鬃山羊屍體參隻、臺灣水鹿屍體壹隻沒收。
事實
一、甲○○為 江安美 之姊夫，得知 江安美拾 獲具殺傷力之土造霰彈獵槍乙把及制式、土造霰彈數十顆，竟與江安美、 邱勇武 、乙○○等人共同基於以上開槍、彈非法獵捕、宰殺保育類野生動物之犯意聯絡，然恐槍、彈遭人發現，先由江安美攜帶上開槍、彈及甲○○所有之番刀1把(非屬槍砲彈藥刀械管制條例所指之刀），邱勇武持其所有之番刀2把、蓄電瓶及頭燈各1個，於民國(下同)95年2月24日下午，走小路至行政院農業委員會林務局臺東林區管理處(下稱臺東林管處)管理之延平事業區第20林班地（下稱上開林班地）25公里處等候，甲○○則於同日晚間7時許，自家中駕駛其所有車號00-0000號白色吉普車搭載乙○○，至上開林班地25公里處與江安美、邱勇武會合。江安美於車內留下數顆霰彈後，即與邱勇武攜帶上開槍、彈及番刀3把入山獵捕、宰殺保育類野生動物，甲○○、乙○○則留在上開林班地25.5公里處接應及搬運，彼4人均明知臺灣長鬃山羊、臺灣水鹿業經行政院農業委員會列為應予保育之珍貴稀有野生動物，非於族群量逾越環境容許量，或經主管機關許可供學術研究或教育目的，不得予以獵捕、宰殺，竟基於共同之犯意在該地區接續獵捕野生動物，共獵得珍貴稀有未逾越環境容許量且未經主管機關許可供學術研究或教育目的之保育類野生動物臺灣長鬃山羊3隻、臺灣水鹿1隻，一般類野生動物大鼯鼠1隻得手，再以所攜番刀，宰殺並取出獵物內臟後搬運上車，於翌
(25)日凌晨5時50分許，行抵上開林道約3公里處為預伏之員警當場查獲，並扣得土造獵槍1把、制式霰彈15顆、改造霰彈25顆、番刀3把、蓄電瓶及頭燈各1個、藍色帆布袋1只、黑色霹靂包1只、臺灣長鬃山羊屍體3隻、臺灣水鹿屍體1隻及大鼯鼠屍體1隻。
二、案經臺東縣警察局臺東分局移請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。經查，被告及其辯護人對於共同被告江安美、邱勇武於警詢、偵查及證人 戴百勝 、 龔昭慶 於偵查中之供述均無意見，依上開規定，彼四人上開之供述均有證據能力。
（二）內政部警政署刑事警察局95年6月2日刑鑑字第0950034381號槍彈鑑定書1份，係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，得作為證據。
二、認定被告犯罪之理由及證據訊據被告甲○○、乙○○固坦承於95年2月24日晚間以吉普車至上開林班地25公里處載運江安美，並於25日凌晨5時50分許，在3公里處為警查獲，並扣得事實欄之物，惟均否認犯行，被告甲○○辯稱:江安美於95年2月23日邀其於24日晚上去山上載她，事先不知江安美與 邱武勇 攜槍至山區打獵乙事云云，被告乙○○亦辯稱:當日係受甲○○之邀，同乘吉普車去山上接朋友，不知有打獵乙事，且當晚伊糖尿病發作，天又下雨，甲○○之吉普車沒有帳篷，雨會潑進去，他扶我到石壁凹處躲雨，森林警察隊員警戴百勝才沒有發現我們二人在車上云云。經查：
（一）前揭持土造獵槍及子彈至上開林班地非法獵捕、宰殺保育類野生動物臺灣長鬃山羊屍體3隻、臺灣水鹿屍體1隻及大鼯鼠屍體1隻之事實，業經共同被告江安美、邱勇武（均已判決確定）於偵、審中坦承不諱，復有臺東縣政府查獲非法獵捕野生動物活體、屍體證物領據、臺東林管處查獲林政案件會勘紀錄、現場跡證蒐集紀錄清單、臺東林管處延平事業區第17-22林班地形圖（以上見警卷第36-39頁）、行政院農業委員會特有生物研究保育中心保育資訊專欄網站保育類野生動物名錄列印單(核交偵卷第3頁)、財團法人臺灣環境資訊協會環境資訊中心網站有關臺灣長鬃山羊、臺灣水鹿資料及現場照片30幀附於偵查卷可查（偵卷第25-44、46-60頁），並有土造獵槍1把(槍枝管制編號:
0000000000號)、制式霰彈15顆、改造霰彈25顆、番刀3把、蓄電瓶及頭燈各1個、藍色帆布袋1只、黑色霹靂包1只、臺灣長鬃山羊屍體3隻、臺灣水鹿屍體1隻及大鼯鼠屍體1隻扣案可證，而土造獵槍1把(槍枝管制編號:0000000000號)、制式霰彈15顆、改造霰彈25顆，經送鑑定結果均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年6月2日刑鑑字第0950034381號槍彈鑑定書附卷可憑（偵卷第78頁至第81頁)，此部分事實應堪認定。
（二）證人即森林警察隊員警戴百勝於偵查中證稱：「24日晚上11時左右發現白色吉普車停在那邊，在車上發現彈殼，車上無人，我們再往前走不到500公尺，在走時發現前面有燈光，我們蹲下來，隔5分鐘聽到對面山區傳來槍聲，對面山區繞過山溝約需6公里，我們警力不足，就請臺東分局支援，他們來了我們就上去埋伏，約5時50分發現吉普車下來，吉普車有看到我們就倒車150公尺，我們向前追查，就在車上查獲，他們四人都在車上」等語（偵卷第73、74頁）。於原審審理時亦證稱：「(請陳述當時查獲的過程?)當時巡邏勤務為關山線，在巡視的過程中，因為山區有下雨，然後就發現有輪胎的痕跡，巡邏到20林班地的時候，發現有吉普車，前往25公里處聽到有槍聲，當時因為人力不足，就請臺東分隊支援，等到警力支援到達之後，我們就到山區埋伏，然後到3公里處才將在庭被告查獲逮捕。」、「我大約是在晚上的10點多發現輪胎痕，延續16公里後才看到吉普車，我們就在25公里處停車，往吉普車內觀察一下，在車內的右前座發現子彈，吉普車上沒人，因為路坍方車子無法往前行，用步行走到林道25.5公里處，聽到槍聲及看到燈光，然而從開車到步行的地方，並沒有看到任何人，只好步行往回走下山。」、「(問:
你聽到槍聲及看到燈光你如何處理?)當時因為我們人力不足，所以我們就把車子開下山，並聯絡我們本部請求支援。」、「在25日凌晨3點左右，在3公里的地方看到甲○○之吉普車，他們有倒車大約100到150公尺，然後我們就往前追，他們的車子被卡住而停住，我們就表示我們是警察人員，並喝令叫他們不要動，車內有邱勇武、江安美、乙○○及車上保育類的動物以及使用的工具、槍枝、番刀、照明燈」、「我在偵查中是說我有看到子彈，不是彈殼，子彈跟彈殼是不一樣的」等語明確（原審卷第96、97、
101頁）。核與證人即台東分局警員龔昭慶於偵查中所證:「森林警察打電話給我們表示在延平山區有聽到槍聲，他們聽到4、5槍，要我們派員共同追查，我們到鹿鳴橋(即林班路3公里處)約凌晨2點多，我們在路口埋伏，快天亮他們下來，森林警察對我們表示就是他們」、「森林警察戴百勝表示那部車11點就上去，他們執行巡邏有聽到槍聲，有去追查，因警力不足，要我們支援。」、「2點到5點間無其他車輛上山，攔下他們時，甲○○開車，乙○○坐在甲○○旁邊，女的坐後面，我們攔阻時，甲○○有倒車，槍在駕駛座後面腳踏板，在邱的腳下，子彈在甲○○腳下，用霹靂包裝起來，另外1包紅色塑膠袋裝霰彈，掉在車子左後方地上，槍有槍套。」等語相符(偵卷第65頁至第67頁)。則證人戴百勝所述於2月24日晚間10點多時，於上開林班路發現輪胎痕跡後，循線至該路25公里處，看到被告甲○○所有之車號00-0000號白色吉普車停在該處，車上無人且留有霰彈數顆，再往前走約500公尺（25.5公里處），就發現前面有燈光，對面山區傳來槍聲，由林道到對面山區需繞過山溝約6公里距離，證人因警力不足，遂下山請求支援，於援軍抵達後，約25日凌晨3點左右，在林班路3公里處埋伏守候，終於5時50分許查獲被告等
4人，被告甲○○猶欲倒車逃逸，因車子卡在山坡而未得逞，並當場查獲槍、彈、保育類動物之事實，應信為真實。
（三）被告二人雖辯稱僅上山載江安美、邱勇武下山，事前不知其二人持槍獵捕保育類動物，與彼並無犯意之聯絡云云。然共同被告乙○○於警詢中供承：「甲○○說他的小姨子江安美在山上以陷阱捕獵野生動物，要去山上幫他搬運，叫我陪他一起去」等語（警卷第24頁），已供承陪甲○○上山是為搬運江安美捕獵之野生動物。再參以被告甲○○於原審證稱「比較棕黑色的番刀即偵卷第58頁上面照片最左邊那一把是我的，那一天江安美跟我借番刀，然後叫我星期五晚上去載他下來」（原審卷166頁），可見甲○○早知江安美要山上捕獵、宰殺野生動物，始將番刀借予江安美，被告二人辯稱不知情云云，委難採信。又甲○○於警詢中供稱：「其於24日19時許從家中開車出發到25公里處時，時間應該是晚間8、9時」（警卷第20頁），證人邱勇武於原審證稱「一般打獵都是晚上8、9點的時候」（原審卷第145頁），及江安美、邱勇武於警詢、原審均供稱甲○○、乙○○沒有與其一起上山打獵等語（警卷第3、11頁、原審卷第154頁），甲○○於偵查中供稱「我有搬獵物」（偵卷第69頁），及戴百勝前揭所證，於24日晚間11時許看到甲○○的吉普車子停在25公里處，車內無人僅有子彈數顆，往前走到25.5公里處，對面山區傳來槍聲
4、5聲等語，邱勇武於原審亦稱槍聲可能是我與江安美的，凌晨12時許我從山上下來，在馬路上看到被告二人，再走4、5分才看到車子，他們二人是在我們打獵的地方接我們等語（原審卷147、148、157頁），則甲○○於24日晚間7時許自家中開車搭載乙○○於8、9時到達上開林班地
25公里處時，與江安美、邱勇武會合後，江安美將數顆多餘之子彈留在甲○○之吉普車內，再持其他子彈及土造獵槍與邱勇武進入山中，於晚間11時許開槍獵殺野生動物，被告二人於12時在林班路25.5公里接應、搬運之事實，要屬無疑，被告甲○○、乙○○既於晚間8、9時與江安美會合，由江安美留下部分子彈在甲○○車內，11點時有槍聲，12時又搬運獵物，其辯稱不知江安美持槍獵捕野生動物，孰能相信？所辯不足採信，被告二人與江安美、邱勇武有持槍獵捕野生動物之犯意聯絡，應可認定。
（四）被告甲○○、乙○○雖又辯稱，被告甲○○領有殘障手冊，被告乙○○有糖尿病，無法負荷打獵等之山林活動，扣案之頭燈僅有1個，無法提供4人於深夜的山林中使用云云，惟如上所述，山上打獵者僅江安美、邱勇武二人，頭燈1個已足夠，而被告甲○○、乙○○僅在25.5公里處等候、接應，不會造成身體過多之負荷，是上開所辯，不能為被告有利之認定，彼犯行堪為明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告甲○○、乙○○2人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有具殺傷力之土造獵槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪及野生動物保育法第41條第1項第1款、第2款未經許可獵捕、宰殺保育類野生動物罪。所犯未經許可持有具殺傷力之土造獵槍罪及未經許可持有子彈罪2罪間，係一行為同時持有槍、彈之想像競合犯，應從一重之未經許可持有具殺傷力之土造獵槍罪論處。該罪與未經許可獵捕、宰殺保育類野生動物罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前之刑法第55條從一重之持有土造獵槍罪處斷（被告行為後刑法已刪除第55條後段牽連犯之規定，則被告所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正前之規定自較有利於被告）。彼二人與共同被告江安美、邱勇武就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○於87年、90年間均曾違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經法院判處有期徒刑1年4月、1年確定，後罪於91年10月26日執行完畢，有被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）又被告乙○○係當日受甲○○之邀上山，並非自始共謀犯罪等情，業經甲○○、江安美、邱勇武證述在卷，其惡性較小，若科以最低度法定刑猶嫌過重，情輕法重，足以引起一般人之同情，是本院認被告乙○○所為，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑（刑法第59條雖亦有修正，惟實務上認修正前後之意旨相同，不生新舊法律比較適用之問題，參酌最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨，適用現行法規定）。
（三）爰審酌被告甲○○已有二次持槍之前科，猶不知悔改再犯，犯後飾詞狡辯，態度不佳，被告乙○○隨甲○○上山，未實際操作槍枝獵殺野生動物，情節較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及併科罰金。
（四）又被告行為後，罰金易服勞役之折算標準業經修正，修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月」。其折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。修正後刑法第42條第3項則規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。但勞役期限不得逾1年」。比較修正前、後規定，折算日數之金額以新法較有利於被告，惟勞役期限規定新法卻不利於被告，然被告甲○○、乙○○併科罰金30萬元、15萬元部分，如以2000元折算1日，勞役期限為150日、75日，均未逾6個月，適用新法顯較有利於被告，爰依新法定其折算標準。
（五）被告乙○○雖曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，惟執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科紀錄表可據，本院審其因一時好奇而隨甲○○上山，致觸法網，經此偵審教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，以啟自新。
四、扣案之土造長管獵槍(槍枝管制編號：0000000000號)1把，制式霰彈15顆、改造霰彈23顆(另2顆因試射擊發而滅失)均具殺傷力，有上開槍彈鑑定書可佐，屬違禁物，且係被告等4人供獵殺保育類野生動物用之獵具，扣案之番刀3把、蓄電瓶及頭燈各1個、藍色帆布袋1只(裝土造獵槍用)、黑色霹靂包1只(裝子彈用)等物、均屬供犯罪所用之器具；臺灣長鬃山羊屍體3隻、臺灣水鹿屍體1隻均屬保育類野生動物，均應依野生動物保育法第52條第1項規定沒收之。扣案之大鼯鼠屍體1隻，乃屬一般野生動物，不在保護之列，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。
五、撤銷改判理由：㈠被告二人併科罰金部分，其易服勞役之折算標準，以新法之規定較有利於被告，原審仍適用舊法，自有未洽。㈡被告乙○○犯罪情節輕微，原審未以刑法第59條減刑，亦有未合。被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，野生動物保育法第41條第1項第1款、第2款、第52條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第42條第3項、第74條第1項第2款、修正前第55條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國96年9月28日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官林鳳珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳有信中華民國96年9月28日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
野生動物保育法第41條第1項有下列情形之一，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上100萬元以下罰金：
一、未具第18條第1項第1款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
二、違反第18條第1項第2款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
三、違反第19條第1項規定，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者。
野生動物保育法第52條第1項犯第40條、第41條、第42條或第43條第3項之罪，查獲之保育類野生動物得沒收之；查獲之保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之。