裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2819號刑事判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2819號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年訴字第1463號，中華民國94年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第3139號、93年度偵緝字第155號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○持有大麻，處有期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。扣案之大麻成分之煙草貳包（分別淨重壹．柒柒公克及零．
叁叁公克）及不具發芽能力之大麻種籽壹包（淨重零．貳貳公克）沒收銷燬之。
事實及理由
甲、持有第二級毒品（大麻）有罪部分
一、構成犯罪要件之事實：乙○○持有含有大麻成分之煙草兩包（分別淨重一．七七公克及○．三三公克）及不具發芽能力之大麻種籽一包（淨重○．二二公克），於九十二年六月十一日十六時十分許，為警持搜索票在台北縣板橋市○○街○○○號五樓搜索查獲。案經臺北縣政府警察局刑警隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、認定犯罪事實之證據：㈠被告乙○○之自白。
㈡含有大麻成分之煙草二包（分別淨重一．七七公克及○．三
三公克）及不具發芽能力之大麻種籽一包（淨重○．二二公克）扣案可證。
㈢法務部調查局九十二年七月二十八日調科壹字第○六○○○七二七九號鑑定書在卷可稽。
三、適用法律：查被告持有含大麻成分之煙草及不具發芽能力之大麻種籽，其中大麻種籽因不具發芽能力，非屬毒品危害防制條例第十四條第二項所規範用於栽種之大麻種籽。但大麻種籽長尖形，長約四至五公厘，大麻（CANNABIS）係以花、葉或種子乾躁後切碎製成，以大麻捲煙棒（俗稱老鼠尾巴）方式吸用、咀嚼吞服，故吸用大麻者有可能從乾躁之大麻之花、葉或種子等部位切碎後製成煙捲吸用。因此被告持有不具發芽能力之大麻種籽，應屬毒品危害防制條例第十一條第二項所規範禁止施用之大麻。查毒品危害防制條例於九十二年六月六日經立法院修正通過，總統於九十二年七月九日公布，並自九十三年一月九日開始施行，其中第十一條第三項修改為「持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金」，同條第四項並增定「持有毒品達一定數量者」之加重處罰規定，其餘均無修正。被告行為後，同條例第十一條既有修正，且新舊法第十一條第二項之規定並無不同，即應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之毒品危害防制條例第十一條第二項處斷。核被告所為係犯毒品危害防制條例第十一第二項持有第二級毒品罪。
四、撤銷改判之理由：㈠原審論處被告所為係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽。
㈡被告上訴意旨雖未指摘，惟原審判決既有可議而無可維持，自應由本院撤銷改判。
五、量刑審酌之理由：審酌被告曾有施用毒品之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，持有大麻毒品備供施用、屢戒不改、其知識程度（國中肄業）及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、沒收：扣案之含有大麻成分之香煙兩包（分別淨重一．七七公克及○．三三公克），不具發芽能力之大麻種籽（淨重○．二二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，沒收銷燬之。
七、公訴檢察官雖另略謂被告乙○○另與被告游琪雀基於意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯意聯絡，由乙○○將其所持有之第二級毒品大麻，欲以一千元至二千元不等之代價，販賣於不特定之人，復由游琪雀保管毒品、帳冊及欲供販賣毒品所周轉之款項，因認被告此部分犯行亦犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。然原起訴書僅就販賣「安非他命」部分提起公訴，本不包括「大麻」在內，雖嗣公訴檢察官以更正犯罪事實之方式，將販賣安非他命之犯罪事實更正為意圖販賣而持有安非他命，然就意圖販賣而持有大麻部分，則僅係為起訴效力所及，此由公訴檢察官於原審準備期日稱：「我們認為被告以一個意圖販賣而持有的行為，持有安非他命及大麻，所以大麻為起訴效力所及」等語（原審卷第一一九頁）自明。次查被告乙○○始終否認有販賣第二級毒品大麻之意思或行為，而共同被告游琪雀於偵查複訊時雖曾供稱：「（九十二年六月十一日十六時十分，在板橋市○○街○○號五樓扣案之安非他命十包、海洛因一包、大麻三包，何人的？）乙○○的，我不知道他要賣給誰」「（這些東西是他要吸，還是賣的？）他準備要賣的」（第一五五號偵緝字卷第十六頁反面至第十七頁）等語，然對照其前後筆錄之文義，其所稱「他準備要賣」者，應係指安非他命而言，況且扣案帳冊內並無與大麻有關之記載，而扣案大麻三包經檢驗後，有二包煙草含有大麻成分，分別淨重一點七七公克及０點三三公克，另一包則為不具發芽能力之大麻種籽，有法務部調查局九十二年七月二十八日調科壹字第○六○○○七二七九號鑑定通知書（原審卷第一四九頁）在卷可參，其數量並非甚鉅，且其中還有大麻種籽，客觀上難認係預供販賣之用，故公訴人所指前述犯行，即屬不能證明，爰變更檢察官起訴被告僅成立單純持有大麻，並論處罪刑如主文，附此敘明。
乙、被訴意圖販賣而持有第二級毒品安非他命部分
一、公訴意旨畧以：游琪雀（已歿）曾因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑一年八月十一日確定，甫於九十二年三月四日執行完畢，竟仍不知悔改，與乙○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，由乙○○將渠所有之第二級毒品安非他命，以新臺幣一千元至二千元不等之代價，販賣予姓名、年籍不詳，綽號分別為「文政」、「滷蛋」、「小技」之男子等後，復由與渠同居於臺北縣板橋市○○街○○號五樓處之女友游琪雀，將渠販賣第二級毒品安非他命之收支製作帳冊，並保管販賣前開毒品所得款項，嗣於民國九十二年六月十一日十六時十分許，為警持臺灣板橋地方法院所核發之搜索票，在臺北縣板橋市○○街○○○號五樓內進行搜索而查獲，並扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因一包（毛重零點二公克）、第二級毒品安非他命十包（毛重十點二公克）、第二級毒品大麻三包（毛重三點七公克）、第二級毒品安非他命殘渣袋五十五個、第一級毒品海洛因殘渣袋十八個、已使用過之注射針筒三支（乙○○施用毒品部分，另行簽分偵辦）、未使用過之注射針筒八支、空分裝袋一大包、安非他命吸食器一組、吸管提撥器十一支、帳冊一本等物。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。
二、公訴證據及所犯法條：㈠第一級毒品海洛因一包（毛重零點二公克）、第二級毒品安
非他命十包（毛重十點二公克）、第二級毒品大麻三包（毛重三點七公克）、第二級毒品安非他命殘渣袋五十五個、第一級毒品海洛因殘渣袋十八個、已使用過之注射針筒三支、未使用過之注射針筒八支、空分裝袋一大包、安非他命吸食器一支、吸管提撥器十一支、帳冊一本。
㈡共同被告游琪雀於九十二年六月十一日警詢及九十三年一月八日於檢察官偵訊時之供述。
㈢臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表。
㈣毒品危害防制條例第五條第二項。
三、程序事項：本件檢察官原起訴被告乙○○與游琪雀（已死亡）基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，由乙○○將渠所有之第二級毒品安非他命，以新台幣一千元至二千元不等之代價，販賣予姓名年籍不詳，綽號分別為「文政」、「滷蛋」、「小技」之男子等後，復由與渠同居於臺北縣板橋市○○街○○號五樓處之女友游琪雀，將渠販賣第二級毒品安非他命之收支製作帳冊，並保管販賣前開毒品所得款項，嗣於民國九十二年六月十一日十六時十分許，為警持臺灣板橋地方法院所核發之搜索票，在臺北縣板橋市○○街○○○號五樓內進行搜索而查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（毛重零點二公克）、第二級毒品安非他命十包（毛重十點二公克）、第二級毒品大麻三包（毛重三點七公克）及分別有第二級毒品安非他命殘渣袋五十五個、第一級毒品海洛因殘渣袋十八個、已使用過之注射針筒三支、未使用過之注射針筒八支、空分裝袋一大包、安非他命吸食器一組、吸管提撥器十一支、帳冊一本等物。嗣於原審九十三年十月二十八日準備程序期日陳述起訴事實，將原起訴書所載之「販賣予姓名年籍不詳之綽號分別為文政、滷蛋、小技之男子」事實刪除，更正為「由乙○○意圖將其所持有之第二級毒品安非他命及大麻意圖以新台幣一千元至二千元之代價販賣予不特定之人」，及「將渠等販賣第二級毒品安非他命之收支及保管販賣前開毒品所得之款項」，更正為「保管毒品、帳冊及供販賣毒品所週轉之款」；法條更正為毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有毒品罪嫌，本院認係就犯罪事實之一部縮減，被告及其選任辯護人於原審均無異議，亦將此更正之犯罪事實及法條進行辯論，亦無礙於被告之防禦辯護權之行使，合先敘明。
四、被告及辯護人辯護意旨：㈠被告辯稱扣案之毒品安非他命是買來供自己及女友游琪雀吸用，並非意圖販賣而持有。
㈡證人游琪雀是多年情感性精神病之長期患者，其證言之可信性極低，不足採信。
五、爭點整理：㈠扣案之毒品係被告備供其自己及女友游琪雀施用或意圖販賣
而持有？㈡證人游琪雀證言之憑信性及證據證明力如何？㈢扣案之毒品，殘渣袋、吸食器及帳冊等是否足以證明被告犯
罪？
六、本院之判斷：㈠經查：共同被告游琪雀於警訊及偵查中雖供稱其知道乙○○
有販賣安非他命，查到的安非他命是乙○○所有，其知道有很多人找乙○○買毒品，有綽號「文政」、「滷蛋」、「小技」等人，都是到我們住處購買安非他命，每次販賣的金額是新台幣一千元至二千元不等，乙○○每次收到錢，會叫我先幫他保管，帳冊是乙○○叫我幫他記載，從認識他就知道他有在販賣安非他命．．．曾幫助乙○○製作安非他命交易之收支帳冊，並保管交易所得之款項，．．．於案發前約一個月左右知情乙○○販賣毒品後，曾表示不願幫他記帳，但為乙○○所拒，因曾遭乙○○毆打，迫於無奈始繼續幫乙○○記帳，嗣於原審九十三年九月九日準備程序訊問時亦為相同之供述，惟其始終均否認有參與乙○○販賣毒品犯行，嗣於原審九十三年十月二十八日準備程序期日即否認檢察官更正後之犯罪事實，供述前後不一，且對於游女所稱被告乙○○曾多次將毒品販賣予「文政」、「滷蛋」、「小技」等供述，檢察官起訴後亦因無法對此部分起訴舉證及指出證明方法，扣案之帳冊上亦無相關之文字記載（帳冊之證據證明力詳後述），足以佐證被告有販賣安非他命之犯行，檢察官因此就原起訴事實依原提出之證據，縮減事實並更正起訴法條為意圖販賣而持有第二級毒品，證人游琪雀於警訊及偵審中所為乙○○販賣安非他命及為乙○○記帳並保管販賣所得之供述證據，既為檢察官懷疑其真實性，捨棄不採因而縮減犯罪事實並更正起訴法條，有原審九十三年十月二十八日準備程序筆錄可稽。參以游琪雀為情感性精神病之長期患者，自七十九年間起即有多次毒品前科，是屢戒不改之成癮者，於九十三年四月十一日原審審理期間亦因生前落水溺斃死亡，有國軍桃園總醫院所出具之診斷證明書、台灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書，暨本院被告全國前案記錄表附原審卷可稽，其證言之憑信已有可疑。
㈡次查，扣案之帳冊，共同被告游琪雀雖供稱係依被告乙○○
之指示所記帳，紀錄乙○○與年籍姓名不詳，綽號「文政」、「滷蛋」、「小技」等不特定人交易毒品所得之款項，並保管買賣毒品所得之金錢。惟經詳核該帳冊，除記載與一些不詳姓名年籍者借款、欠款或還款及生活支出之帳目外，並未載明借款或返還欠款之詳細理由，其中有關涉及所謂「文政」、「滷蛋」、「小技」者「欠款」或「還款」之數目不一，多者數萬元，少則五百元，尚難認定被告與所謂「文政」、「滷蛋」、「小技」間係以每包一千元或二千元之價格完成毒品安非他命交易後所記載之帳目。其中九十二年六月五日雖記載「哥哥欠軟的一九○○元，在加五○○元，硬一○○○；九十二年六月六日給哥哥硬一一○○○，他給九克」等文字或數字，考其記載，縱認「軟」、「硬」二字係指毒品「海洛因」或「安非他命」而言，但亦僅記載被告與所謂「哥哥」之不詳姓名年籍者，於九十二年六月五日或九十二年六月六日曾買入一公克之海洛因或十公克重之安非他命而已，其餘帳冊上均未見有其他符合毒品犯罪且具有關連性之記載，從而，扣案之帳冊尚難執為被告意圖販賣而持有毒品安非他命之論據。
㈢末查，被告於九十二年六月十一日十六時十分許在台北縣板
橋市○○街○○號頂樓加蓋屋被查獲，扣得第一級毒品海洛因（驗餘淨重○．○二公克），第二級毒品安非他命（驗餘共淨重七．八四公克），海洛因殘渣袋十八個、安非他命殘渣袋五十五個，已使用過之注射針筒三支、未使用過之注射針筒八支、空分裝袋一大包、安非他命吸食器一組、毒品吸管提撥器十一支及摻有毒品海洛因之葡萄糖二包，有搜索扣押筆錄及法務部調查局鑑定書可稽，而被告與其女友共同被告游琪雀於查獲時所採集之尿液，經臺灣檢驗科技股份有限公檢驗結果，均呈第一級毒品海洛因及第二級毒品安非命之陽性反應，被告乙○○亦因施用第一級毒品及第二級毒品，分別經檢察官聲請原審法院觀察勒戒，復因有施用毒品傾向裁定令入戒治處所強制戒治，所涉及之刑事犯罪部分，亦經檢察官偵查起訴，並經原審法院於九十三年六月九日判處連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，定執行刑為有期徒刑拾月，已告確定，有檢驗報告書、原審法院九十二年毒聲字第二四六二號裁定，暨九十三年訴字第三五一號刑事判決書可憑。被告與其同居女友游琪雀均有多次吸毒前科，以被告及其女友游琪雀兩人均為長期吸毒成癮者，以其癮頭之大，參以僅查獲吸食器、毒品殘渣袋、注射針筒、葡萄糖等施用毒品之器物，並無查獲電子磅秤、研磨器、攪拌機、分裝器等一般販毒者秤重、分裝毒品所必需之物，若以被告係於九十二年六月五日或六日分別向綽號「哥哥」者購買海洛因一公克及安非他命十公克，而於九十二年六月十一日被查獲時之毒品，驗餘淨重海洛因○．○二公克，安非他命為七．八四公克，被告買入毒品重量不多，至查獲時重量復有所減失，被告所辯其購買毒品，僅單純供其本人及女友游琪雀施用，參酌扣案有多種吸食施用毒品之器物，所辯堪以採信。
㈣按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
，檢察官就被告犯罪之事實應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之事實，應負提出證據及說明之舉證責任，倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明或其所指出證明之方法無法說服法院為有罪之心證，基於罪疑唯輕，有利被告之原則，自不得為被告不利之認定。又刑事訴訟法上證明之資料無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明，未能達成此一程度，即不能遽為被告不利之認定。次按意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣後始意圖販賣而言，故被告如非以意圖販賣而販入，而係以單純施用或其他原因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣待價而沽，而持有毒品，即為本罪之法定之犯罪構成要件，自須有積極嚴格之證明，檢察官須負舉證責任，並指出其證明方法。本件公訴人於原審已縮減犯罪事實，認被告並非以此意圖販賣而販入安非他命，更正犯罪事實指訴被告所為係涉嫌意圖販賣而持有毒品，惟其所舉之共同被告游琪雀之證言、帳冊及扣案之毒品，均不足以證明被告乙○○應成立意圖販賣而持有毒品罪，已詳如前述。而公訴人對於被告究竟如何嗣後始另行起意意圖販賣而持有毒品，復未提出證據及指出證明方法，無法說服法院認被告應成立意圖販賣而持有毒品罪，從而，被告所辯其僅係單純施用而持有毒品安非他命等情，應可採信。
七、撤銷改判理由：㈠原審疏未詳察，論罪意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未
洽。被告上訴意旨否認其觸犯意圖販賣而持有毒品罪，為有理由，被告乙○○所為應僅成立毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪。
㈡被告乙○○前因施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他
命，經原審法院分別判處有期徒刑柒月、肆月，定執行刑為有期徒刑拾月確定在案，已詳如前述。其持有系爭毒品海洛因及安非他命之低度行為復為其施用之高度行為所吸收，其施用毒品之犯行既經判決確定，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文，此項原則關於實質上一罪或裁判上之一罪均有其適用（最高法院四十九年台非字第二十號判例參照），被告所為持有毒品罪，應為其施用毒品罪之判決效力所及，本應由本院將原判決關於被告被訴意圖販賣而持有罪部分撤銷改判，諭知免訴之判決。惟因與前揭檢察官起訴持有大麻論罪科刑部分，又有裁判上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知。
丙、適用法條：㈠程序法方面：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條。
㈡實體法方面：毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條
第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國94年9月30日
刑事第六庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官江采廷中華民國94年10月3日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。