裁判字號：最高法院95年台非字第309號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第三０九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 任志祥 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新竹地方法院中華民國九十五年二月十三日第一審確定裁定（九十五年度毒聲字第三四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。另犯毒品危害防制條例第十條之施用第一級、第二級毒品者，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品罪者，即應逕為刑事處遇，無庸再行觀察、勒戒或強制戒治等程序；然若於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯者，則應重新依該條例第二十條第一項、第二項之規定，先行送觀察、勒戒，並依其觀察、勒戒結果有無繼續施用毒品傾向，以定其是否施以強制戒治之程序，於強制戒治程序執行完畢後，始由檢察官為不起訴處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定；而非直接加以追訴或裁定交付審理，此觀毒品危害防制條例第二十條、第二十三條規定甚明。而考諸各該規定之立法理由，上開條例第二十條第三項：『依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定』，其所稱『五年後再犯』，解釋上應僅限於施用第一級、第二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內，均未再為任何施用第一級、第二級毒品之犯行者，始足當之；倘五年內曾經再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理。本件被告甲○○前因施用毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國八十八年十月二十五日執行完畢釋放，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵緝字第四一二號為不起訴處分確定；又於五年內之九十三年三月間施用第二級毒品，經臺灣新竹地方法院以九十三年度竹簡字第六九六號判決判處有期徒刑四月，此有九十三年度竹簡字第六九六號判決、全國施用毒品案件紀錄表、刑案資料作業個別查詢報表在卷可稽。被告既曾於『五年內再犯』，且經法院判處罪刑確定，則被告復自九十四年九月二十八日某時許，在其新竹市住處施用安非他命，經警再度查獲，即與毒品危害防制條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形有別，原審疏未詳查，遽依檢察官之聲請，裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴，刑事訴訟法第四百四十一條定有明文，是提出非常上訴應以確定之裁判為對象，始為適法。本件臺灣新竹地方法院檢察署檢察官九十五年度聲觀字第一七號聲請略以：被告甲○○基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十四年九月二十八日某時許，在其位於新竹市○區○○里○○路○○○號住處，非法施用第二級毒品安非他命，為警查獲等情，為被告自白不諱，並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、新竹市警察局尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、安非他命殘渣袋二包及吸食器一組在卷可證，依毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項及觀察勒戒處分執行條例第三條第一項規定，聲請裁定將被告送勒戒處所施以觀察、勒戒等語；臺灣新竹地方法院乃於九十五年二月十三日以九十五年度毒聲字第三四號裁定，以被告有於前開時地施用第二級毒品安非他命一次之犯行，堪以認定；被告雖於九十三年間曾因連續施用毒品案件，經該法院於同年九月二十三日以九十三年度竹簡字第六九六號判決判處有期徒刑四月，於同年十一月一日確定，然該案並未有強制戒治之執行紀錄，是被告最近一次因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢而釋放之日期，應為八十八年間經該法院以八十八年度毒聲字第一四九七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於八十八年十月二十五日執行完畢釋放之日，距其本件施用毒品犯行已逾五年，乃依毒品危害防制條例第二十條第三項、第二十條第一項之規定，裁定被告施用第二級毒品，令入勒戒處所觀察、勒戒。嗣被告不服臺灣新竹地方法院所為上開裁定，提起抗告，經臺灣高等法院於九十五年三月十五日以九十五年度毒抗字第一三二號裁定，以原裁定並無違誤，而駁回被告之抗告，此有臺灣新竹地方法院九十五年度毒聲字第三四號及臺灣高等法院九十五年度毒抗字第一三二號卷宗可稽；則本件臺灣新竹地方法院上開第一審裁定並非確定裁判，揆之首開說明，自不得對之提起非常上訴，上訴人對之提起非常上訴，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月十九日
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