裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1309號刑事判決
裁判日期：民國103年09月29日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1309號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告陳正毅被告張其政上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度訴字第552號中華民國103年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第6476、102年度偵字第5382號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第6485號、99年度臺上字第3501號判決意旨參照）。
二、本件臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由略以：被告陳正毅坦認：伊有請被告張其政幫忙辦理貸款，被告張其政說伊沒有工作，存摺沒有收入，要當公司負責人比較好辦等語。由此可見，被告陳正毅擔任 光泰 公司人頭負責人，係有對價之關係，此與實際負責人因特定考量，央求親朋好友擔任形式負責人者，情節迥異。再者，衡之常情，人頭負責人接受毫不相識、未有信賴往來關係存在之他人央求擔任公司形式負責人，既未出資亦未提供任何專業，即受承諾獲有一定利益者，此與容任素未謀面之他人使用個人金融帳戶遂行財產上犯罪之情形並無二致，主觀上不法之故意亦可堪認定。準此，原審率認被告2人無共同基於幫助他人逃漏稅捐及製作不實會計憑證之犯意聯絡，顯有違誤。原審判決，認事用法既有違誤，爰請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、經查：
（一）檢察官認被告陳正毅、張其政涉犯上揭罪嫌，無非係以被告陳正毅於偵查中之自白、被告張其政於偵查中之供述、證人 呂東佳 於偵查中之證述及財政部臺灣省中區國稅局（下稱：國稅局）刑事案件告發書附件全卷等為論據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院分別著有30年上字第816號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
（二）又檢察官之上訴意旨雖稱被告陳正毅擔任光泰公司人頭負責人，係為請張其政協助其辦理貸款，故有對價之關係，主觀上不法之故意可堪認定，且被告2人應有共同基於幫助他人逃漏稅捐及製作不實會計憑證之犯意聯絡云云。惟本件原審判決理由中業已說明：
1.被告陳正毅坦承自96年1月至97年10月止，擔任光泰公司之名義負責人，有營業人設立登記查簽表、營業人稅籍異動通報單、苗栗縣政府96年1月2日府商工字第0000000000號函、苗栗縣政府營利事業統一發證設立登記申請書及光泰公司章程、經濟部96年1月2日經授中字第00000000000號函、光泰公司設立登記表、苗栗縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表在卷可佐（見國稅局卷第51頁至54頁、第58頁至63頁）。被告張其政坦承因證人呂東佳需要名義負責人，而透過其兄 張崑山 介紹被告陳正毅擔任光泰公司名義負責人一事，核與證人即共同被告陳正毅於原審審理時證述：伊先跟張其政哥哥認識才認識張其政，張其政哥哥介紹伊認識張其政，張其政說他有位朋友 呂董 ，他要開公司要出資，叫伊當負責人等語相符（見原審卷一第64頁反面至65頁），堪信屬實。
2.光泰公司並未與原判決附表一及原判決附表二所示之公司為實際交易之事，卻取得原判決附表一所示不實之統一發票，充作進項憑證用以申報扣抵銷項稅額，有逃漏營業稅之情事及光泰公司開立原判決附表二所示不實之統一發票，使原判決附表二所示之公司得以光泰公司所開立之不實統一發票，充作進項憑證用以申報扣抵銷項稅額，光泰公司有幫助逃漏營業稅之情事，有證人即中區國稅局職員 彭少亭 於原審審理時證稱：光泰公司有虛進虛銷情況，如沒有進貨，就有先出貨的狀況，或者是說進貨量不足的狀況，那再來就是他們這一部分就公司這邊提示的資料，就是他主張現金收付，跟他實際上帳的資料這一部分也都沒有辦法做一個勾稽，那再來就是像發票開立的品名跟他就是合約書上面這邊記載的那個就是他的一個進銷的項目，這一部分也不符合，所以根據移送書後附發票的資料、契約書等等，歸納出來說光泰公司涉嫌虛進及虛銷所移送的發票的項目，涉嫌逃漏營業稅等語在卷為憑（見原審卷二第95頁至96頁）。並有專案申請調檔查核清單（見國稅局卷第4頁至38頁）、光泰公司96年、97年營業稅查詢進項來源明細、銷項去路明細（見國稅局卷第45頁至第48頁）及光泰公司96年、97年營業稅申報書查詢資料在卷可佐（見國稅局卷第49頁至50頁），上揭事實，堪予認定。
3.按刑法上「直接故意」係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者；「間接故意」則是指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者而言，刑法第13條第1項、第2項分別訂有明文。次按所謂「明知」，係指刑法第13條第1項確定之故意而言，若為間接故意或過失，均非合於「明知」之構成要件（最高法院73年度台上字第2916號判決、70年度台上字第5836號判決意旨參照）。觀諸商業會計法第71條第1款規定「以『明知』為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊」、刑法第215條則規定「『明知』為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書」，均以行為人主觀上對於所填製或登載之內容，係屬不實事項之犯罪構成要件事實，具有明知並有意使其發生之直接故意為限，若為間接故意或係過失，則難以前開之罪相繩（最高法院46年台上字第377號、69年台上字第595號判例意旨參照）。又共同正犯，應對其共同犯意聯絡範圍內之全部不法犯罪事實負責，而其犯意聯絡表示之方法，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之。惟所謂默示之合致，係指就其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言；單純之沉默，尚與默示之合致有間（最高法院103年度台上字第245號判決意旨參照）。
4.本件所應審究者，闕為被告陳正毅、張其政是否明知光泰公司收取如原判決附表一所示虛偽開立之統一發票？被告陳正毅、張其政是否明知被告陳正毅擔任光泰公司之名義負責人，係為以光泰公司名義虛偽開立如原判決附表二所示之不實統一發票而製作不實商業會計憑證，並開立予原判決附表二所示之納稅義務人申報扣抵銷項稅額，而幫助該納稅義務人逃漏稅捐？⑴證人呂東佳於原審審理時證稱：光泰公司的進貨、銷貨
都是伊在負責，光泰公司取得的發票及開出去的發票，伊都知情，光泰公司要開立的發票是伊交代小姐開的，取得金盾公司等之發票來充當光泰公司的進項憑證，伊知道內容等語（見原審卷一第107頁及反面），核與證人即呂東佳所僱用之會計人員 張敏金 於原審審理時證稱：呂東佳係伊在九鋼企業有限公司任職時之老闆，光泰公司的發票跟帳都是呂東佳交給伊的，伊算是說是會計小姐，呂東佳叫伊做什麼，伊就做什麼。呂東佳曾叫伊送光泰公司發票、帳單給會計師 劉汝真 ，要開什麼發票，要用哪一家公司的名義開發票，或是說要開發票給哪一家公司，是呂東佳、 程惠英 告訴伊的，國稅局卷第207-210頁光泰公司開給毅豐公司的發票，是伊開的，是呂東佳叫伊開的，國稅局卷第285頁、286頁光泰公司開給九鋼公司跟 苗栗鑫 公司的發票是伊開的等語相符（見原審卷二第4頁至第6頁反面、第11頁、第17頁反面、第18頁反面）。證人程惠英（即證人呂東佳之前妻）於原審審理時證稱：國稅局卷300頁跟305頁，光泰鋼鐵公司開給塑品實業的這兩張發票是伊寫的，是呂東佳叫伊開的等語相符（見原審卷二第101頁）。且證人張敏金於原審審理時並證稱：張其政沒有命令過伊處理光泰公司的事情，張其政沒有付薪水給伊，光泰公司的事務，除了呂東佳指揮伊之外，沒有其他人指揮伊，光泰公司發票要開給誰、開什麼品名，金額多少，是呂東佳告訴伊的，張其政或陳正毅並沒有跟伊講過等語（見原審卷二第7頁、第18頁），足徵光泰公司實際負責人係證人呂東佳，指揮證人張敏金開立光泰公司發票的亦係證人呂東佳，被告陳正毅、張其政並未參與開立發票之事，核與被告陳正毅、張其政之辯解相符。
⑵證人呂東佳雖於偵查中證稱，光泰公司實際上的業務都
是交給張其政處理等語（見偵字第6476號卷第46頁反面），然於原審審理時改口證稱：光泰公司業務都是伊在處理的，開什麼發票給誰，向哪些公司拿發票都是伊在處理的，張其政、陳正毅並沒有處理，會出具國稅局卷第202頁之委託書係因國稅局在查稅，因為伊沒有空去說明，就委託張其政去說明，張其政並不瞭解光泰公司業務經營的狀況，因為帳會計師那邊有做整套的帳簿去，文書資料都有提供國稅局了，所以由張其政去等語（見原審卷一第116頁）。證人程惠英雖於原審審理時證稱：光泰公司是呂東佳跟張其政一起合夥的，被告張其政都會來找呂東佳等語（見原審卷二第99頁反面至100頁）。然於原審該次審理時亦證稱：伊不知道張其政來找呂東佳是不是談光泰公司的事情，因為他們都是在樓上談或者是去外面談，伊不知道他們談的內容是什麼，伊開國稅局卷第300頁跟305頁光泰公司開給塑品實業公司之發票，係呂東佳叫伊開的，開的品名還有開的數量是呂東佳告知伊的，伊不知道呂東佳與張其政有沒有就光泰公司的股東結構部分有什麼協議，或簽立什麼契約書，伊不知道光泰公司的帳有沒有交給張其政對帳，並且作為分配盈餘跟紅利之用，伊會說張其政是光泰公司股東，係伊推測的，並沒有其他的求證等語（見原審卷二第100頁至101頁反面、第106頁至107頁），是證人呂東佳關於被告張其政有無參與光泰公司之業務，前後證述不一，證人程惠英雖證述光泰公司是證人呂東佳與被告張其政合夥，然僅係證人程惠英推測之詞，並無其他證據可佐，且由前開證人張敏金、程惠英之證詞觀之，光泰公司開立發票之事，皆由證人呂東佳所主導，是無法逕為不利被告張其政之認定。
⑶被告陳正毅既僅係光泰公司之登記名義負責人，並未實
際參與光泰公司之經營，被告張其政既僅係仲介被告陳正毅擔任光泰公司名義負責人，亦未經手處理收受及開立統一發票等相關事宜，尚難認被告陳正毅、張其政就光泰公司收取如原判決附表一所示不實之統一發票以逃漏營業稅，及開立如原判決附表二所示不實之統一發票以幫助逃漏營業稅之情形，有所認識並與證人呂東佳具有犯意聯絡及行為分擔。又雖被告陳正毅、張其政自承曾一同前往中區國稅局領取光泰公司空白統一發票1次，然被告陳正毅、張其政取得發票後即交給證人張敏金，被告2人是否明知光泰公司會因而利用開立不實統一發票而幫助逃漏營業稅，卷內並無相關證據資以證明；又知悉領用統一發票，能否進而推論其與證人呂東佳間就本案犯行有明示通謀或默示合致之犯意聯絡，更不無疑問。另稅捐稽徵法第47條第2項規定：「前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準。」是光泰公司實際負責業務之人既係證人呂東佳，並無證據證明光泰公司係由被告陳正毅、張其政負責處理業務，亦無證據證明被告陳正毅、張其政有處理收受及開立統一發票等相關事宜，僅能認定被告陳正毅係光泰公司之登記名義負責人，被告張其政係仲介被告陳正毅擔任光泰公司名義負責人，被告陳正毅、張其政既未實際參與光泰公司經營，亦未經手處理收受及開立統一發票等相關事宜，難認被告陳正毅、張其政所為與商業會計法第71條第1款及稅捐稽徵法第43條第1項之犯罪構成要件相符，自難據以該罪相繩。
⑷檢察官雖提出被告陳正毅於偵查中之自白，然僅足證明
被告陳正毅坦承應被告張其政之邀約，擔任光泰公司名義負責人之事實，被告張其政雖於偵查中曾供述光泰公司開給毅豐、金盾、苗栗鑫、塑品、東保公司的發票均是虛偽交易等語，惟被告張其政於該次偵訊時復供稱：光泰公司的空白發票、大小章、發票專用章都交給馮耀堂等語（見偵字第6476號卷第46頁），除與事實不符外，被告張其政於該次偵訊時尚供稱：伊不知道光泰公司開給毅豐、金盾、苗栗鑫、塑品、東保公司的發票是否全部都是虛偽的等語（見偵字第6476號卷第46頁），況被告張其政於原審審理時堅詞否認知悉光泰公司收取及開立發票之事，且此部分除被告張其政於偵訊時之上開供述外，並無其他補強證據可證與事實相符，是無法逕為不利被告張其政之證明。又本案國稅局刑事案件告發書附件全卷，僅足以證明光泰公司有收受原判決附表一公司虛偽開立之統一發票以逃漏營業稅及光泰公司有開立原判決附表二不實統一發票以幫助逃漏營業稅之情事，尚無從認定被告陳正毅、張其政主觀上明知光泰公司有收受不實統一發票以逃漏營業稅及有從事虛偽開立不實統一發票以幫助逃漏營業稅之情事，被告陳正毅仍同意擔任光泰公司負責人，被告張其政仍仲介被告陳正毅擔任光泰公司負責人之犯行。
⑸至被告陳正毅自知無資力或專業能力得擔任公司負責人
，亦無實際經營公司之意，仍同意擔任光泰公司負責人，及被告張其政明知被告陳正毅無資力或專業能力得擔任公司負責人，亦無實際經營公司之意，仍仲介被告陳正毅擔任光泰公司負責人之過程如存有疏失之情事，充其量僅屬過失行為，仍與本案之犯行有間。
（三）從而，本件原審經調查審理，審酌被告陳正毅、張其政
2人之自白及供述、證人呂東佳、張敏金、程惠英之證述及上開卷證資料，因認檢察官所提出之證據或所指出之證明方法尚不足為被告2人有罪之積極證明，或說服原審法院形成被告2人有罪之心證，此外，復查無其他積極證據證明足認被告陳正毅、張其政有起訴意旨所指犯行，自屬不能證明被告2人犯罪，而為被告2人無罪之諭知。檢察官雖以前揭理由提起上訴，惟並未舉出其他新事實或新證據，徒置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁說明之陳詞再事爭辯，及對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，實難認符合首揭之上訴具體理由。
四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年9月29日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官高思大以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，上訴理由以刑事妥速審判法第9條第1項所規定之3款事項為限。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴宜汝中華民國103年9月30日附錄：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院之解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。