裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第64號刑事判決
裁判日期：民國103年03月03日
裁判案由：賭博等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第64號上訴人即被告 王玟雄
陳寶文 余成元 上列上訴人因賭博等案件，不服臺灣高雄地方法院101年度易字第44號中華民國102年8月23日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第1622號至第1628號、第1630號至第1635號、第24336號至第24338號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。又所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）；上訴意旨僅單純否認犯罪，乃屬空泛而非具體理由；漫指原判決認定事實錯誤（或為事實上之爭執），自非以判決違法為上訴理由，必須指出原審根據某種證據而為事實之認定係屬違法，即對原審之適用證據法則加以指摘，始係以判決違法為其上訴理由（最高法院71年度第3次刑事庭會議決議2參考）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，或對於一般無爭議之法律適用上之顯然誤解，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、本件上訴人即被告王玟雄、余成元、陳寶文等（下稱被告），經原審分別論以：⑴被告王玟雄犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，共7罪，其中5罪處有期徒刑2月、另2罪處有期徒刑3月，及犯圖利供給賭場罪，共2罪，各處有期徒刑4月，合併定應執行刑有期徒刑1年，並均諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算一日之標準；⑵被告余成元犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算一日；⑶被告陳寶文犯頂替罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算一日。已經詳細說明論罪科刑之依據，及量刑審酌之一切情狀（被告王玟雄平日均係從事電子遊戲機臺買賣維修工作，被告余成元則係十全釣蝦場之實際經營者，均有正當職業，竟不思以正當方法賺取所需，為圖一己之利，竟未經許可即擅自擺設電子遊戲機經營以牟取利益，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，危害社會秩序，及被告王玟雄復藉由擺放電玩機具方式從事賭博行為，破壞社會善良風氣，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，另被告陳寶文意圖使同案被告王玟雄、 王嘉福 、 謝素卿 與 邱永鑫 規避刑事責任，謊稱自己為原審判決犯罪事實欄㈣所示非法經營電子遊戲場之行為人，足以影響犯罪偵查之正確性，並妨害司法之公正性，均有不該，惟考量電子遊戲場業管理條例上揭規定，係屬所謂行政刑罰範疇，於立法之選擇上，非不得以行政罰鍰之方式替代，觸犯此等規定之人，其道德上之可歸責性非高，本質上之惡性較低，並念及渠等犯後坦承犯行之尚可態度，暨兼衡渠等智識程度、家境狀況、各自非法經營（賭博性）電子遊戲機期間久暫、經營機臺數規模等），在客觀上並無不當之處。
三、被告3人雖於上訴期間屆滿前具狀提起上訴。但被告王玟雄之上訴理由僅空言表示：「被告王玟雄因前台南的判決3個月係屬 陳文民 同一關係人，請法官參予考量，從輕量刑；又王玟雄目前待業中，尚有老母供養而且病後靜養中，妻子大腹便便即將臨盆，小兒尚小無知需人照顧，租屋居住負擔頗大，請法官考量親屬須照料能輕判」云云，被告余成元上訴理由則謂：「伊當初盤下十全釣蝦場時，店內已有電子遊戲機台，並多次通知機台連絡人將機台移出，未料尚未移機前即遭警方扣押；其實伊不知道機台為違法之物，不得公開營業，才任由客戶操作玩樂。又伊乃初犯，已有所悔意，因此案後已退出經營釣蝦場，目前無從事任何相關違法情事之經營，為中古汽車業務，自食其力維持生計，請法官從輕量刑。且伊年初剛喜獲麟兒，需養家活口，經濟上克勤克儉，無法一日不工作，亦無太多金錢償付判決之費用」云云；被告陳寶文則謂：「伊是因經濟困難才允諾朋友的要求充當人頭，也已執行完畢付出大筆款項，尚欠親人未還，此案又判3個月徒刑，怕經濟上無法承受、無人可借，直逼絕路；再則伊目前有臨時粗工從事中，請從輕量刑」云云指摘原判決不當。然查：
㈠被告余成元於原審調查、審理時，對於檢察官起訴之違反電
子遊戲場業管理條例第22條罪名係為認罪之表示，至於頂替罪部分則否認犯罪（原審卷一第236頁、卷二第6、356頁），可見被告余成元對於檢察官起訴之內容、承認犯罪、否認犯罪之意義、及其利害關係是瞭解的；又被告余成元為00年0月生，高中肄業，曾從事美髮、中古車買賣，此業據被告余成元 陳明 在卷（原審卷二第349頁），益證並非無智識、無社會經驗之人，則其上訴意旨空言否認犯行，且未提出任何證據以資證明，核非屬具體且適法之上訴理由甚明。
㈡按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審對被告王玟雄、陳寶文、余成元3人之量刑，非僅泛稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等法律抽象之一般規定（最高法院94年度台上字第2131號判決意旨參照），而係就各該事由之具體事實，已詳敘上揭各種量刑條件之具體理由，核原審量刑既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別正義而言，應屬罪刑相當，刑度亦屬妥適，並無過重之情事，且合乎法律之目的，並無違背內部性界限，亦無權利濫用之違法，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則。是被告徒以原審已審酌之內容指摘原審量刑過重，亦難屬具體之上訴理由。
㈢綜上所述，上訴意旨，既未依據卷內既有訴訟資料或提出新
事證，具體指摘或表明原審判決，有如何違背經驗、論理法則、比例及公平原則等，或有何自由裁量權之濫用、罪刑不相當等情事，依首揭說明，本件上訴人所提出之上訴書，並未具備應「敘述具體理由」之要件甚明。揆之上開規定，其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，逕行判決如主文。
中華民國103年3月3日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國103年3月3日
書記官陳慧玲