裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1515號刑事判決
裁判日期：民國107年12月25日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1515號上訴人即被告 董子綺 上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院10
6年度審訴字第602號，中華民國107年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第1043號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、董子綺意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書之犯意，於民國105年4月初，向 李鍊燈 誆稱慶富造船股份有限公司（下稱慶富公司）之未上市股票後勢看漲，遊說李鍊燈合夥投資，約定由李鍊燈出資新臺幣（下同）300萬元，其出資160萬元，合夥購買陳 盧昭霞 持有之慶富公司1萬股股票，取得之股票則登記在李鍊燈名下，並承諾於105年8月31日前完成股票交割，致李鍊燈陷於錯誤，於105年4月22日，在臺北市○○區○○街○○○○○○○○○○○○○○○○號碼BQ0000000號之台新銀行支票1張予董子綺（該支票已於105年4月25日兌現），做為合資股款，董子綺為取信於李鍊燈，以不詳之方式，取得慶富公司舊式股票買賣合約書範本，明知其未得 陳盧昭霞 之同意，竟盜刻陳盧昭霞印章後，冒用陳盧昭霞之名義，捺蓋陳盧昭霞之印章在股票買賣合約書上，並將該合約書交予李鍊燈以行使之，足以生損害於慶富公司對於股東管理之正確性、陳盧昭霞與李鍊燈。詎105年8月31日履約期限屆至後，董子綺百般推託遲不履約，嗣後更避不見面，李鍊燈始悉受騙。
二、案經李鍊燈告訴暨臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署偵辦起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官及被告就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審理時均未予爭執（見本院卷第76頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認得為證據。至於本判決所引用之其他非供述證據部分，俱與本案事實具有自然關聯性，且無事證足認有違背法定程序取得或偽造、變造之證據排除之情事，復於本院審理時，提示並告以要旨使檢察官、被告充分表示意見，自得認有證據能力，併予敘明。
二、訊之被告對於上開犯罪事實於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見106年度偵字第1043號卷【下稱偵卷】第78頁至第79頁；原審卷第102頁反面；本院卷第78頁），核與證人即告訴人李鍊燈之指訴、偵查中之證述（見105年度他字9629號卷【下稱他卷】第2頁、第16頁、第22頁、35頁至第36頁；偵卷第87頁至第88頁）、證人陳盧昭霞於偵查中之證述（見偵卷第9頁正反面）、證人 谷芊妘 於偵查中之證述（見偵卷第36頁至第37頁）、證人 王鈺盛 於偵查中之證述（見偵卷第60頁）情節相符，復有告訴人李鍊燈與被告兩方之協議書、蓋有「陳盧昭霞」印文之股票買賣合約書、被告身分證正反面影本及手寫資料、台幣存款歷史交易明細查詢（見他卷第4頁至第7頁）在卷可稽，是堪認被告自白與事實相符，應值採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文
書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。且被告利用不知情之刻印店人員偽造「陳盧昭霞」之印章1枚，為間接正犯。又被告偽造「陳盧昭霞」之印章、印文之行為，係偽造私文書之階段行為，且偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈡原審同此認定，適用刑法第2條第2項、第216條、第210
條、第339條第1項、第55條、第38條之1第1項前段、第
3項、第219條，刑法施行法第1條之1第1項等規定，爰審酌被告於行為時為年約33歲之成年人，正值青壯，竟不思循正途賺取金錢，為向告訴人李鍊燈詐取財物，而以偽造他人印章、印文之行使偽造私文書之方式取信告訴人，致告訴人因此陷於錯誤，受有高達新臺幣（下同）300萬元之損失，所為自屬非是，其犯後雖尚能坦認犯行，惟迄未能與告訴人達成和解，彌補告訴人之損失，獲取告訴人之諒解等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，另就沒收部分說明：
⒈按被告行為後，刑法關於沒收之規定，迭於民國104年12月
30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較問題，於新法施行後，應一律適用新法之規定。又犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項定有明文。本件被告行使偽造私文書詐得之300萬元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定予以宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉如附表「偽造之印章及印文」欄所示偽造之「陳盧昭霞」之
印章1枚、印文1枚，固亦未扣案，仍應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之。又被告偽造如附表所示之私文書，業經被告持以行使交付予告訴人收執，已非屬被告所有之物，且該文書亦非屬違禁物，爰不併為沒收之宣告。
㈢綜上所述，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：被告已於105年5月9日及同年7月間分別匯款，或交付現金50萬元、10萬元、20萬元予告訴人，並透過友人告知係償還系爭300萬元部分，且於上訴二審時已取得告訴人諒解，達成分期付款之條件，請重新審酌本案刑度云云。惟查:
⑴被告與告訴人間，除本案遭詐騙之300萬元外，尚有210萬
元之借貸，此有臺灣臺北地方法院電話紀錄1紙，故被告上開匯款款項究係清償何筆款項，要屬有疑，被告亦未提出相關證據證明其此部分係針對詐騙告訴人300萬元之部分做償還，是自難在無其餘事證可資佐證之情形下，遽論被告係針對其詐騙告訴人300萬元之部分做還款，即難就此部分予以扣除而不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
⑵另被告雖另於107年12月21日具狀表示:臺灣橋頭地方法院
已同意被告之聲請，且被告亦與告訴人達成和解，和解方式係以被告母親名下房產設定抵押權予告訴人等語。然被告提出之臺灣橋頭地方法院民事執行通知，依該函文內容僅係就被告與告訴人及被告與另案債權人 江梅綺 之拍賣抵押物強制執行案件合併執行，此實與被告與告訴人之和解全無關涉，至被告提出已經其母親名下之不動產設定抵押權予告訴人，有土地登記第一類謄本1份在卷足憑（本院卷第96頁），然觀諸該份謄本之記載，該土地原已設有最高限額抵押權予元大商業銀行有限公司，用以擔保金額為710萬元之債權，是該筆土地縱經拍賣是否確可填補告訴人因本案所受損害，已非無疑，告訴人亦表示從本案發生迄今，一毛錢都沒有拿到，雖被告有提供房地設定抵押權，但二造仍未達成和解等語甚明（本院卷第104頁），綜上實難認被告已賠償告訴人所受損害自明。故被告以業與被害人達成和解為由，提起上訴，自難認為有理由。
⑶末按對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須
有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，刑法第74條第1項規定甚明，至於暫不執行刑罰是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之（最高法院29年上字第26號判例意旨參照）。是以，法院對犯罪行為人宣告緩刑時，應考量該犯罪行為對於法益之侵害程度，倘犯罪行為人未能彌償犯罪所造成損害，復無暫不執行刑罰為適當之情形，即不宜宣告緩刑，否則不僅對被告不足生警惕之效，更無法反映被告犯行侵害法益之嚴重性，亦難以達到刑法應報、預防、教化之目的。經查，被告雖請求本院給予緩刑之宣告，然被告迄今仍未與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解，已如前述，且自本案105年4月間起迄今已有2年餘，並未提出任何現金賠償告訴人，實難認其有何因悔悟而對告訴人為損害填補，且遲至本案宣判前夕，方提出以其母財產為告訴人設定抵押，然未為告訴人所接受，本院經審酌前開各情，並衡以被告為本案犯行之手法、犯罪情節程度、所獲財物金額多寡及所生損害輕重等節，認本案並非因被告一時失慮，誤蹈法網，實無暫不執行為適當之情事，應藉由刑之處罰而達警惕被告不法之目的，自不宜為緩刑之宣告，被告請求諭知緩刑乙節，為無理由，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國107年12月25日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國107年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────┬──────┬────────┬──────┐│編號│偽造之文書名稱│偽造之印章及│偽造印文所在欄位│證據頁碼││││印文│││├──┼────────┼──────┼────────┼──────┤│1│股票買賣合約書│「陳盧昭霞」│立合約書人賣方欄│臺灣臺北地方││││之印文1枚、│（印文1枚）│檢察署105年││││印章1枚││度他字第9629││││││號卷第5頁│││││││└──┴────────┴──────┴────────┴──────┘