裁判字號：臺灣宜蘭地方法院104年原易字第6號刑事判決
裁判日期：民國104年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決104年度原易字第6號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告蘇菊江選任辯護人法律扶助律師曾威龍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第720號、103年度偵字第4646號），本院判決如下：
主文蘇菊江施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。又持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重拾肆點陸陸公克，驗餘淨重拾肆點陸叁公克，純質淨重肆點玖玖公克）及第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後餘重零點柒陸肆捌公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重拾肆點陸陸公克，驗餘淨重拾肆點陸叁公克，純質淨重肆點玖玖公克）及第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後餘重零點柒陸肆捌公克）均沒收銷燬之。
事實
一、蘇菊江基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為以下犯行：
㈠於民國103年9月28日上午10時許，在花蓮縣花蓮市○○路○○
○○號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置放在玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡於民國103年9月29日晚上某時許，在花蓮縣花蓮市○○路○○
○○號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置放在玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、蘇菊江明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有，仍於103年9月30日上午11時許，在宜蘭縣宜蘭市某處取得第一級毒品海洛因1包（淨重14.66公克，驗餘淨重14.63公克，純質淨重4.99公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗後餘重0.7648公克）後持有之。嗣於103年9月30日下午2時許，在宜蘭縣宜蘭市○○○路○巷○號前為警攔檢查獲，當場扣得上開毒品，經警帶返回警局後進行採尿送驗後，呈甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
本件被告蘇菊江及其辯護人、檢察官於本院準備程序、審理中時就下述證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告蘇菊江對事實欄一㈠、㈡所載施用第二級毒品、事實欄二所載持有第一級、第二級毒品之事實，業於本院審理中均坦承不諱。本件被告採集之尿液檢體，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA（酵素免疫分析法）初步檢驗，再以GC/MS（氣相層析質譜儀分析法）確認檢驗結果，確呈甲基安非他命（41458ng/ml）及安非他命（3103ng/ml）陽性反應，此有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年10月16日慈大藥字第000000000號函附檢驗總表各1份附卷可稽（見103年度偵字第4646號卷第30-32頁）；扣案之白色結晶塊1袋、粉塊狀檢品1包，經送鑑定後分別檢出第二級毒品甲基安非他命（淨重0.7650公克，驗後餘重0.7648公克）、第一級毒品海洛因（淨重14.66公克，驗餘淨重14.63公克），有交通部民用航空局航空醫務中心103年10月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室103年10月22日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見103年度偵字第4646號卷第33、54頁），是被告自白足認與事實相符，堪予採信。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照。本件被告辯護人雖以被告於90年10月間及91年7月間，分別施用第二級毒品安非他命各1次，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4153號、94年度毒偵字第964號等案件為不起訴處分確定，本次被告於103年9月28日上午及9月29日晚上各施用第二級毒品甲基安非他命各1次，距被告之前吸食安非他命之時間已長達10餘年，超過5年期間，應適用毒品危害防制條例第20條規定，先由檢察官聲請法院裁定送觀察、勒戒云云，惟被告於90年10月初犯施用毒品案件，經送觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向，於91年4月16日釋放出所，再於五年內即91年7月間再犯施用毒品案件，另於94年8月10日送觀察勒戒，94年9月12日因無繼續施用傾向釋放出所，此有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽，被告雖於第二次觀察勒戒執行完後五年後始再犯本件施用毒品案件，惟被告係於第一次觀察勒戒執行完後五年以內再犯施用毒品案件，本件已為第三次再犯施用毒品案件，不符合毒品危害防制條例第20條所訂之「初犯」及「五年後再犯」之條件，參酌上開最高法院判決意旨，本件被告如事實欄一㈠、㈡二次施用毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第10條追訴處罰。
三、論罪科刑：㈠核被告如事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第
10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，均為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項
、第2項持有第一級、第二級毒品罪。起訴書雖將被告於103年9月30日下午2時許在宜蘭縣宜蘭市○○○路○巷○號前為警攔檢查獲所扣得之第二級毒品甲基安非他命1包（驗後餘重
0.7648公克）列為被告如起訴書犯罪事實欄一㈡所犯施用第二級毒品罪之扣案物，惟本件被告係於103年9月30日下午2時許在宜蘭縣宜蘭市○○○路○巷○號前為警攔檢時同時查獲扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重14.66公克，驗餘淨重
14.63公克，純質淨重4.99公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗後餘重0.7648公克），此有扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第17頁），另被告於偵查中自陳：「（問：員警在妳隨身手提包內有查扣一包安非他命？）是」、「（問：安非他命何人的？） 林翰鵬 給我的，情形就如同我在警察局講的，就是我買這一包海洛因，林翰鵬免費給我的」、「（問： 承上 ，林翰鵬於何時何地無償轉讓給妳這一包安非他命？）從那一棟房子回程的路上，那時候快要到林翰鵬家，那時是幾點我不知道，距離被警察查獲前約15分鐘前吧」、「（問：承上，妳28日、29日施用的安非他命是從本次扣案的安非他命取出來施用的嗎？）不是，那是我在花蓮的，已經用完了，跟本次扣案的安非他命無關」（見103年度偵字第4646號卷第21頁）；另於本院審理中自陳：「不是之前施用剩下的毒品，是林翰鵬在查獲當天給我的」（見本院卷第110頁），是本件於被告處扣得之甲基安非他命1包應非被告犯如事實欄一㈠、㈡施用毒品案件所剩餘，而屬被告於事實欄二所載之時間所同時取得，並與扣案之第一級毒品海洛因一併持有。被告以一持有行為，同時施持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯構成要件不相同之法條罪名，為異種想像競合犯之裁判上一罪關係，亦為原起訴效力所及，本院固得併予審判，並已於本院104年7月2日審理程序時當庭諭知（見本院卷第110頁），附此敘明，並應依刑法第55條規定，從一較重之毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪名處斷。
㈢被告如事實欄一㈠、㈡、二所為，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
㈣爰審酌被告前經觀察、勒戒後，復施用第二級毒品甲基安非
他命，並持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，惟被告終於本院審理時坦承全部犯行，及被告施用毒品雖對己身健康戕害甚鉅，然終究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，且對此類施用毒品之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等行為之矯治；被告持有第一級、第二級毒品係為供自己施用等情，兼衡被告現因另案羈押中，教育程度高中肄業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，就被告所犯三罪，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金折算標準，併定應執行之刑及易科罰金折算標準，以資懲儆。
㈤扣案第一級毒品海洛因1包（淨重14.66公克，驗餘淨重14.
63公克，純質淨重4.99公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗後餘重0.7648公克），均依毒品危害防制條例第18條第１項前段規定，從其持有第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第50條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國104年7月16日
刑事第五庭法官李岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
書記官莊淑茹中華民國104年7月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。