裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第205號刑事判決
裁判日期：民國105年07月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第205號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告馮文仙指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第5500、5665號），本院判決如下：
主文馮文仙犯附表一所示之罪，處附表一所示之刑。應執行有期徒刑陸年貳月，沒收部分併執行之。
事實
一、馮文仙知悉海洛因屬毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法禁止持有、販賣，竟基於販賣海洛因以營利之各別犯意，為附表一編號1至4之犯行。嗣經警方於民國104年8月11日下午5時35分，在雲林縣虎尾鎮頂湳19號福懋加油站逮捕馮文仙，並於雲林縣虎尾鎮○○里0000000號D1
1號房及嘉義縣大林鎮○○里0000000號馮文仙之居處搜索，扣得馮文仙所有之海洛因4包（含夾鏈袋4只，驗餘淨重共35.89公克，純質淨重共19.61公克）、海洛因2小包（含夾鏈袋2只，驗餘淨重共0.65公克）、葡萄糖3包（含夾鏈袋3只）、銀色電子磅秤1台、搭配未扣案0000000000門號SIM卡之TAIWANMOBILE行動電話1支、紫色布包1個（內含分裝袋8包）等物。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告暨行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。本判決以下所引之傳聞證據，檢察官、辯護人及被告馮文仙於本院審理程序時均表示同意該等傳聞證據有證據能力，復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之理由及證據：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見
104年度他字第184號卷【下稱他卷】第101至103頁、本院卷第176頁），核與證人 黃隆 義於警詢及偵查中之證述相符（見他卷第68至73頁、第60至61頁），並有被告所持用之0000000000門號行動電話之通訊監察譯文（見附表二編號1至4通訊監察譯文）、本院104年聲監字第385號及104年聲監續字第419號通訊監察書暨電話附表（見警卷第125、
127、121、123頁）、上開門號之行動電話查詢資料（見警卷第117頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各3份（見他卷第124至128頁、第131至134頁、第140至143頁）、本院104年聲搜字第433號搜索票2紙（見他卷第130、139頁；搜索處所：雲林縣虎尾鎮○○里0000000號D11號房及嘉義縣大林鎮○○里0000000號）、扣案物照片11張（見他卷第157至162頁、104年度偵字第5500號卷【下稱偵卷】第22至23頁、第34頁）、刑案照片及地圖截圖共32張（見他卷第150至155頁、警聲搜卷第50至59頁）等在卷可憑。復觀諸被告與證人 黃隆義 之通話內容簡短，均係相約見面，兩人之通話亦有「（黃隆義）我要找妳打麻將，底兩千五啦」、「（黃隆義）我等一下要找妳啦，請吃東西，我跟老闆領一千啦」等指涉交易毒品之暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話，益徵被告與證人之通話目的確係要交易毒品無疑。再參以證人與被告交付毒品時均有親自見面，故證人應無指認被告錯誤之風險，綜上足認證人之證述堪以採信，是被告前揭任意性之自白，既有上開各項補強證據足以佐證，自得採為認定被告犯罪之證據。
二、被告就犯罪事實欄一各次犯行均有營利之意圖：衡諸海洛因取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告係向上游大量購買海洛因後，部分供自己施用，部分轉賣給證人黃隆義，可見被告確有從上開販賣毒品之犯行中營利之意圖至明，故被告就附表一各次犯行均有販賣毒品以營利之意圖，應堪認定。
三、綜上所述，被告所犯附表一之販賣第一級毒品海洛因4次，事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第
一級毒品，不得非法持有、販賣。被告就附表一各次所為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項部分：
被告就附表一各次犯行，本院審理中均自白犯行，其雖於檢察官訊問時否認，惟於警詢時坦承是要販賣海洛因與證人黃隆義，且有交付海洛因與黃隆義，只是黃隆義並未支付價金等語（見他卷第101至103頁），堪認被告在警詢坦承有販賣海洛因之意圖及行為，只是未收到價金而已，故可認為被告曾在偵查中坦承販賣之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項部分：
被告供稱其販賣與證人黃隆義之海洛因係向 鄭茂成 購買，警方亦依其供述而查獲鄭茂成，扣得海洛因毛重約73公克等物，已移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局函文檢附之職務報告及移送書可憑（見本院卷第97、99、101、111至113頁），足認被告已供出毒品來源並因而查獲上游，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑並遞減輕之。
㈣刑法第59條部分：
辯護人雖請求依刑法第59條之規定減輕其刑。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。被告上開犯行，在前開減輕事由之適用後，難認對被告宣告法定最低刑度猶嫌過重，因此本院認為並無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
㈤爰審酌被告明知毒品對人身心戕害之嚴重性，卻不思努力工
作賺取正當酬勞，竟藉販毒與他人牟取利益，所為嚴重戕害購毒者之健康與社會治安，惡性非輕；兼衡以被告販賣毒品之次數為4次，販毒所得款項共計新臺幣（下同）7,000元，另酌以被告自陳入監前在斗南賣衣服，學歷為高職畢業，家中尚有女兒，女兒目前由被告姐姐照顧等一切情狀，爰就其所犯各次犯行量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示。
㈥沒收部分：
⒈被告本案行為後，刑法關於沒收之條文業於104年12月30日
修正公布，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定，既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」上開條文，均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之
3之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其中第18條第1項立法理由略以：「沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」第19條第１項立法理由則以：「為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」更呼應了，上開毒品危害防制條例第18、19條為刑法沒收專章之特別規定。是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定；而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上說明，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
本案被告所犯附表一各次犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項之規定沒收，因未扣案，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
⒉被告各次犯行使用之未扣案0000000000門號SIM卡1張，應
依修正後毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊被告各次犯行使用之扣案之TAIWANMOBILE行動電話1支，均依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
⒋扣案粉塊狀檢品4包，經檢驗均含海洛因成分（含夾鏈袋4
只，驗餘淨重共35.89公克，純質淨重共19.61公克），扣案米白色粉末檢品2包，經檢驗含有海洛因成分（含夾鏈袋
2只，驗餘淨重共0.65公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可憑（見偵卷第25頁），包裝上開海洛因之夾鏈袋6只，必然沾染無法析離之海洛因粉末，故應將夾鏈袋整體視為毒品。被告供稱上開海洛因6包都是在104年6月13日之前即已購入（見本院卷第144頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於附表一編號4犯行項下宣告沒收銷燬。
⒌扣案銀色電子磅秤1台、紫色布包1個（作為放置海洛因所
用），均為被告所有供附表一各次犯行所用之物（見本院卷第144至145頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於上開犯行項下均宣告沒收。紫色布包內之分裝袋8包，係被告所有作為預備販賣海洛因所用之物，而扣案白色粉末3包（含夾鏈袋3只），經檢驗未含海洛因成份，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可憑（見偵卷第25頁），被告供稱該3包粉末實際上為葡萄糖，且為其所有預備供作販賣時稀釋所用之物（見本院卷第187至188頁），爰依刑法第38條第2項規定，於上開犯行項下均宣告沒收。
⒍扣案甲基安非他命13包，與本案無關，且於本院104年度訴
字第695號被告涉犯毒品危害防制條例之案件中宣告沒收銷燬，爰不宣告沒收。
⒎扣案注射針筒3支、吸食器1個、筆記本1本、電子磅秤2
台及其他扣案手機及SIM卡，均與本案無關，另被告供稱毒品裝置袋3個實際上是化妝包，並非作為放置毒品所用（見本院卷第145頁），上開物品均與本案無關，均不予宣告沒收，惟被告表示願拋棄所有權交由檢察官處理即可（見本院卷第186頁），附此說明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1、2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第51條第5款、第38條第2、4項、第38條之1第1、3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳文城起訴，檢察官施家榮到庭執行職務。
中華民國105年7月26日
刑事第一庭審判長法官廖國勝
法官潘韋丞法官張淵森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡孝琪中華民國105年7月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬─────┬────┬──────────┬──────────────────┐│編號│對象│通話時間│地點│交易過程│宣告刑│├──┼───┼─────┼────┼──────────┼──────────────────┤│１│黃隆義│104年6月│雲林縣斗│馮文仙以0000000000門│馮文仙販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年││││13日上午9│南鎮體育│號行動電話與黃隆義使│陸月，扣案TAIWANMOBILE行動電話壹支、││││時13分、17│場│用之0000000000門號行│銀色電子磅秤壹台、紫色布包壹個（內含││││分││動電話於左揭時間聯絡│分裝袋捌包）、葡萄糖參包（含夾鏈袋參││││││交易毒品事宜後，2人│只）均沒收，未扣案000000000││││││相約在左揭地點，由馮│四門號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不││││││文仙以一手交錢一手交│能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，││││││貨之方式，販賣2,500│未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍││││││ 元海洛因 與黃隆義。│佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜│││││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┼─────┼────┼──────────┼──────────────────┤│２│黃隆義│104年6月│雲林縣斗│馮文仙以0000000000門│馮文仙販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年││││13日晚間8│南鎮國道│號行動電話與黃隆義使│肆月，扣案TAIWANMOBILE行動電話壹支、││││時8分、24│一路高速│用之0000000000門號行│銀色電子磅秤壹台、紫色布包壹個（內含││││分│公路下涵│動電話於左揭時間聯絡│分裝袋捌包）、葡萄糖參包（含夾鏈袋參│││││洞│交易毒品事宜後，2人│只）均沒收，未扣案000000000││││││相約在左揭地點，由馮│四門號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不││││││文仙以一手交錢一手交│能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，││││││貨之方式，販賣1,000│未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元││││││元海洛因與黃隆義。│沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額。│├──┼───┼─────┼────┼──────────┼──────────────────┤│３│黃隆義│104年6月│雲林縣斗│馮文仙以0000000000門│馮文仙販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年││││14日上午8│南鎮體育│號行動電話與黃隆義使│陸月，扣案TAIWANMOBILE行動電話壹支、││││時29分│場│用之0000000000門號行│銀色電子磅秤壹台、紫色布包壹個（內含││││││動電話於左揭時間聯絡│分裝袋捌包）、葡萄糖參包（含夾鏈袋參││││││交易毒品事宜後，2人│只）均沒收，未扣案000000000││││││相約在左揭地點，由馮│四門號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不││││││文仙以一手交錢一手交│能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，││││││貨之方式，販賣2,500│未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍││││││元海洛因與黃隆義。│佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜│││││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┼─────┼────┼──────────┼──────────────────┤│４│黃隆義│104年6月│雲林縣斗│馮文仙以0000000000門│馮文仙販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年││││22日上午11│南鎮體育│號行動電話與黃隆義使│肆月，扣案TAIWANMOBILE行動電話壹支、││││時2分、5│場│用之0000000000門號行│銀色電子磅秤壹台、紫色布包壹個（內含││││分││動電話於左揭時間聯絡│分裝袋捌包）、葡萄糖參包（含夾鏈袋參││││││交易毒品事宜後，2人│只）均沒收，未扣案000000000││││││相約在左揭地點，由馮│四門號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不││││││文仙以一手交錢一手交│能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，││││││貨之方式，販賣1,000│未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元││││││元海洛因與黃隆義。│沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行│││││││沒收時，追徵其價額，扣案海洛因肆包（│││││││含夾鏈袋肆只，驗餘淨重共參拾伍點捌玖│││││││公克，純質淨重共拾玖點陸壹公克）及扣│││││││案海洛因貳包（含夾鏈袋貳只，驗餘淨重│││││││共零點陸伍公克）均沒收銷燬。│└──┴───┴─────┴────┴──────────┴──────────────────┘附表二：通訊監察譯文┌──┬─────────┬─────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────────┼─────────────────┼──────────┤│⒈│104年6月13日上午│A：0000-000000（馮文仙）【受話】│①佐附表一編號1即起│││9時13分│B：0000-000000（黃隆義）【發話】│訴書犯罪事實附表1│││├─────────────────┤。││││B： 嫂仔 喔？我要找妳打麻將，底兩千│②出處：他卷第68至69││││五啦。│頁。││││A：好啦。│③本院104年聲監字第3││││B：一樣在那邊嗎？│85號通訊監察書暨電││││A：沒有啦，那天你那個那邊啦。│話附表（警卷第125││││B：好。│至127頁）。││├─────────┼─────────────────┤│││104年6月13日上午│A：0000-000000（馮文仙）【受話】││││9時17分│B：0000-000000（黃隆義）【發話】││││├─────────────────┤││││A：是要打幾通？│││││B：嫂仔，我到了。│││││A：到了就進來，你是要打幾通？││├──┼─────────┼─────────────────┼──────────┤│⒉│104年6月13日晚間│A：0000-000000（馮文仙）【受話】│①佐附表一編號2即起│││8時8分│B：0000-000000（黃隆義）【發話】│訴書犯罪事實附表2│││├─────────────────┤。││││A：喂？│②出處：他卷第69至70││││B：嫂仔，你手機怎麼關機？沒電喔？│頁。││││A：沒電啦。│③本院104年聲監續字││││B：我等一下要找妳啦，請吃東西，我│第419號通訊監察書││││跟老闆領一千啦。│暨電話附表（警卷第││││A：好啦。│121至123頁）。││││B：我到打給妳。│││├─────────┼─────────────────┤│││104年6月13日晚間│A：0000-000000（馮文仙）【受話】││││8時24分│B：0000-000000（黃隆義）【發話】││││├─────────────────┤││││A：喂？│││││B：嫂仔喔？我直接過去喔。│││││A：我在那個永一這個貴耳孔（音譯）│││││這邊等你，好尚（斷訊）。│││││B：好。││├──┼─────────┼─────────────────┼──────────┤│⒊│104年6月14日上午│A：0000-000000（馮文仙）【受話】│①佐附表一編號3即起│││8時29分│B：0000-000000（黃隆義）【發話】│訴書犯罪事實附表3│││├─────────────────┤。││││A：喂？│②出處：他卷第71頁。││││B：嫂仔，要打麻將嗎？│③本院104年聲監續字││││A：你不要一直說那個啦，怎樣？│第419號通訊監察書││││B：底兩千五啊。│暨電話附表（警卷第││││A：來我就帶你去啊。│121至123頁）。││││B：去哪？│││││A：老地方啦。│││││B：好。││├──┼─────────┼─────────────────┼──────────┤│⒋│104年6月22日上午│A：0000-000000（馮文仙）【受話】│①佐附表一編號4即起│││11時2分│B：0000-000000（黃隆義）【發話】│訴書犯罪事實附表4│││├─────────────────┤。││││B：嫂子要找妳。│②出處：他卷第72頁。││││A：好啦。│③本院104年聲監續字││││B：阿不一樣喔。│第419號通訊監察書││││A：好。│暨電話附表（警卷第││├─────────┼─────────────────┤121至123頁）。│││104年6月22日上午│A：0000-000000（馮文仙）【發話】││││11時5分│B：0000-000000（黃隆義）【受話】││││├─────────────────┤││││B：嫂子我到了。│││││A：好。││└──┴─────────┴─────────────────┴──────────┘