裁判字號：最高法院111年台上字第1262號刑事判決
裁判日期：民國111年04月28日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第1262號上訴人 曾心鳳 選任辯護人 陳昭琦 律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年10月13日第二審更審判決（110年度上更一字第13號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第238號、第8237號、第9584號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認上訴人丙○○有原判決事實欄所載犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人以網際網路對公眾散布而為詐欺取財罪刑（3罪）及諭知相關沒收、追徵以及定應執行刑之判決，駁回檢察官與上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：①案發後上訴人除積極配合警察到案說明外，於偵、審均坦承犯行，且已退回全部或部份款項予告訴人甲○○、丁○○、乙○○等，犯後態度真誠良好。上訴人與甲○○原已談妥和解條件，決定退還款項，但因擔心私下和解無法取得和解書，所以請甲○○至法院製作和解筆錄，嗣甲○○避不見面，致無法順利退款，其無法與甲○○達成和解，未可全然歸責於上訴人。上訴人家境清寒，行為時乃因其父治療肺腺癌，需鉅額醫療費用，上訴人之母年事已高，無法工作，遂於走投無路之不得已情形下出此下策，上訴人之父現已亡故，上訴人又罹患恐慌症，需藥物長期治療，上訴人之配偶又甫因腦出血病故（於民國110年10月16日因腦出血急診入院，同年11月12日過世），家中尚有年邁母親與未成年子女2人需要上訴人照顧，原審未衡酌上情，未適用刑法第59條規定減輕其刑，仍維持第一審之科刑，顯有判決不適用法則、量刑過重，違反比例原則等違誤。②上訴人於本案之前，無任何論罪科刑紀錄，且有前述犯罪後態度良好之情形及照顧家人之需，若入監服刑，將使其家庭生活陷入困境，經此偵、審之過程，應知警惕而無再犯之虞，所受宣告之刑，應以不執行為適當，原判決未審酌上情，逕認上訴人無刑法第74條之適用，同有判決不適用法則之違誤。③上訴人於歷次審理時均坦承犯行且表達歉意，足認已有深切悔意，原審辯護人先於110年7月28日之陳述意見狀中敘述與3位告訴人個別之和解狀況，再於110年9月29日審理時提出修復式司法之請求，積極尋求原諒，且上訴人上開修復式司法或調解之請求，然告訴人均未依原審之通知到庭表示意見。惟上訴人告訴人有無達成民事和解，於犯罪後態度之判斷上，非屬絕對且唯一之考量因素，能否因此及謂無進行修復式司法之可能，尚待斟酌，似未見原審就此部分有何調查釐清及說明，原判決於量刑之說明，似亦未敘明有否啟動修復式司法之契機，並斟酌其結果為上訴人量刑事項，於審酌上訴人犯罪後之態度，非無偏重一方之情形，難謂無證據調查職責未盡及理由欠備之違法，綜上，請撤銷原判決，改處適當之刑或發回更審云云。
四、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之合法理由。查第一審就上訴人各罪之科刑及應執行刑之裁量，業於判決內說明：以行為人之責任為基礎，審酌上訴人非無謀生能力，且為智識成熟之成年人，應知悉尊重他人財產權，不得非法攫取他人財物，詎仍漠視國家對於人民財產法益之保護規範，恣意對告訴人等施行詐術，造成告訴人等受有損害，並影響交易安全與一般人際信賴，所為應值非難，兼衡其犯後坦承犯行，並已退回全部或一部款項予告訴人等，危害稍減，暨其素行、智識程度、家庭經濟狀況前科素行等一切情狀而為宣告刑及應執行刑之量定等語。原判決因認其妥適而予以維持，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度，與罪刑相當原則不生扞格，難認有何濫用刑罰裁量權限、違反比例原則等違法。矧上訴人所犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪，法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，原判決維持第一審判決就其各罪分別宣處有期徒刑1年7月、有期徒刑1年2月、有期徒刑1年，暨於其中刑期最長者有期徒刑1年7月以上，各刑合併之刑期有期徒刑3年9月以下，定其應執行之刑有期徒刑1年9月，於其理由內既已載明審酌事項包含一切情形，自含犯罪行為人品格、素行、生活狀況、犯罪之動機、目的及犯罪後態度等事項在內，即非未審酌該等情形；而其量定之宣告刑或即為法定最低刑度，或祇較法定最低刑度略高，並以限制加重原則取代累加原則，就其中刑期最長者酌加有期徒刑2月而為所犯各罪之應執行刑，堪稱矜憫，自不得任意指摘或擷取其中之片斷執為合法之第三審上訴理由。又刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原審就上訴人所為是否依刑法第59條規定酌減其刑，本有斟酌決定之權，原判決未酌減其刑，並無違法。此外，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，同屬事實審法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。抑且原判決已說明第一審審酌全案之犯罪情狀，並就緩刑之實質要件為整體綜合觀察後，認為上訴人並無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑，而未為緩刑之宣告，核無不當等旨，非恣意不為緩刑之諭知，未可執為合法之第三審上訴理由。末按刑事訴訟法第271條之4關於修復式司法程序之開啟、轉介，係法院於言詞辯論終結前，依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，認為適當，始行轉介適當機關、機構或團體進行修復。卷查，上訴人及其辯護人於原審審判期日中，並無此進行修復司法程序之請求。彼等雖曾於110年7月28日之陳述意見狀中載述上訴人與告訴人等洽談和解之情形及陳明與告訴人等和解之意願（見更一審卷第168頁），以及於同年9月29日審判期日中由辯護人陳述「請鈞院聯繫本案3名告訴人，讓被告與告訴人調解、和解」等語（見更一審卷第222頁）；惟上訴人及其辯護人早於同年5月12日審判期日，業已表達和解意願及請求法院協助聯繫告訴人以便和解以及簽立和解書，原審非唯於詢問檢察官意見後，當庭諭知展期審理（見更一審卷第128頁），且旋於翌日即同年5月13日、及同年月14、19、21、25等日依職權積極致電各告訴人洽詢關於和解意願、是否提供金融帳戶予辯護人以利匯款及如何商談和解等事項（見更一審卷第143頁至第147頁），暨合法通知各告訴人於同年9月29日審判期日到庭陳述意見（見更一審卷第197頁至第205頁），已對上訴人及其辯護人表達之和解意願有所回應，畀予相當之和解期間及提供必要之協助，裨益上訴人與各告訴人間達成和解，並於判決內就和解如何未果，載述告訴人甲○○及丁○○於原審審理期間，均轉交匯款帳號予上訴人，惟迄未悉數獲償，上訴人尚未完全彌補其行為所造成之損害等旨（見原判決第9頁）。從而原判決關於刑罰裁量所為之審酌論述俱有卷存證據資料可資覆按，尚無證據調查職責未盡或理由欠備之違法。上訴意旨就原判決關於修復式司法部分所為之指摘，顯然未確實依據卷內訴訟資料而為，同非適法上訴第三審之理由。
五、合依上述，本件上訴意旨無非對原判決刑罰裁量職權之適法行使及已說明之事項，徒以自己之說詞而為任意之指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回，上訴意旨請求本院改處適當之刑，即屬無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年4月28日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官李釱任法官蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年5月3日