裁判字號：最高法院111年台上字第35號刑事判決
裁判日期：民國111年04月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決111年度台上字第35號上訴人 顧鏡雄 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國110年7月30日第二審判決（110年度侵上訴字第57號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵緝字第1047號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權，認定上訴人顧鏡雄有如其犯罪事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人強制猥褻罪刑。已詳敘其所憑之證據及理由。且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事存在。
三、上訴人上訴意旨略稱：證人即被害人代號0000000000（民國00年0月生，真實姓名、年籍資料詳卷）固指證：上訴人至證人即被害人姑姑B女代號00000000000A（真實姓名、年籍資料詳卷）在○○市所經營之「○○美顏美體」（地址詳卷），於為被害人按摩身體時，不顧被害人反對，徒手撫摸其大腿內側、外陰部，將其強押在床上親吻臉頰、嘴巴、耳朵及脖子等情，惟須有其他補強證據可佐，始得據以認定上訴人犯罪事實。本件於被害人身體所採之檢體，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，僅在臉部、脖子之檢體驗出可能有上訴人之DNA，至胸罩、內褲、外陰部等處所採之檢體則無，且被害人內褲檢出混合男女之DNA，因未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別，故不能逕認與上訴人之DNA-STR型別相符。再者，被害人因患自閉症而有輕度身心障礙之情形，卷附性侵害案件減少被害人重複陳述作業（下稱減述作業）訊前訪視紀錄，記載A女不願意說話等詞，則於減述作業訊前訪視關於事發經過之陳述，係由被害人、B女或B女之男友甲○○（真實姓名、年籍資料詳卷）所為？即有可疑。至
B女於檢察官訊問時所證：被害人於案發後沒辦法好好睡覺、會哭、比較情緒化云云，係其片面之陳述，事涉醫療專業，仍應由專業機構鑑定其反應是否符合創傷後壓力症候群之症狀表現。原判決未能就上情詳加調查、釐清，遽採被害人、B女所為對上訴人不利之證詞，於無確實補強證據可資佐證之情形下，逕認上訴人有強制猥褻犯行，有調查職責未盡、適用證據法則不當之違誤。
四、本院查：㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院
裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。又事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。
又各種供述證據，無論係被告或共犯的自白、被害人（含告訴人及其家屬）及一般無上揭關係的證人指述，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。再所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證被害人之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。
原判決主要係依憑上訴人所為不利於己之部分供述、被害人於檢察官訊問、B女於檢察官訊問及第一審審理時之證詞，以及在被害人臉部及脖子所採檢體經檢出男性Y染色體DNA-
STR之主要型別與上訴人相符之鑑定書等證據資料，而為上開事實認定。並就不採上訴人所持係經被害人同意為其按摩腿部之辯解，說明、指駁：
被害人於檢察官訊問時所證，上訴人於按摩時，徒手撫摸至其大腿內側時，其說不要，但上訴人仍然繼續，後來往上撫摸其生殖器，其有拒絕，上訴人不聽，又親吻其臉頰、嘴巴、耳朵及脖子等情。核與上訴人於警詢、檢察官訊問及第一審審理時供稱：其幫被害人按摩到大腿內側時，被害人說不要。其要被害人當其女友，並有親吻A女之耳朵、脖子及撫摸嘴巴等語大致相符。又在被害人身體所採檢體，經送刑事警察局鑑定結果，據覆：被害人臉部及脖子之檢體檢測結果為混合型，研判混有被害人與上訴人DNA，該混合型別排除被害人本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與上訴人型別相符等詞，有該局所出具之鑑定書可稽，足以補強被害人之指述屬實可採。又警方係依循減述作業報請檢察官指揮偵辦，並無被害人之警詢筆錄，亦未援引減述作業訊前訪視紀錄作為認定上訴人有強制猥褻犯行之證據，故無調查減述作業訊前訪視紀錄製作經過之必要等旨。
稽之⑴減述作業訊前訪視紀錄，係在蒐集資料供檢察官判斷案件是否適合進行減述作業程序，縱令被害人於減述作業前訪視時不願意陳述，而由其親屬代為表示意見，亦與被害人於檢察官訊問及第一審審理時所為指證屬實與否無涉，遑論該訊前訪視紀錄係載：被害人剛抵警局時情緒低落，低頭落淚，不願說話，一開始由B女等陳述案情概況，社工知悉概況後，由警方對家屬製作筆錄，社工單獨會談，其情緒舒緩後願意與社工談話等情（見他字卷第6頁），原判決認無調查減述作業訊前訪視紀錄之經過，並無不合。⑵上訴人於警詢時供稱：其係因收到傳單才至B女之店內做臉、按摩，而上訴人於與第一次見面之被害人獨處時，不僅反客為主為被害人按摩，復要求被害人當其女友、撫摸其大腿內側、親吻，顯然背離一般正常消費客人之舉止。原判決因認上訴人有被害人所指強制猥褻犯行，自有所本。至上開鑑定書記載：被害人內褲採樣褲底前側，經酸性磷酸酵素法、前列腺抗原法檢驗，均呈陰性。以顯微性檢查未發現精子細胞。經直接萃取DNA檢驗，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女混合DNA，女性DNA含量比例偏高，未進行染色體DNA-STR型別檢測。另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別等詞。就此原判決說明：依被害人指述，上訴人係將手伸入其內褲撫摸外陰部，可能因此留存DNA之跡證較少而無從比對確認，但在被害人內褲前側內既鑑定出有男性染色體，顯示曾有男性接觸過被害人之外陰部或內褲，足以補強被害人指述屬實等語。係在說明被害人指證與上開鑑定結果並無相違，而非認定該DNA與上訴人相符，自不得指為違法。
原判決所為論敘與說明，核與所憑卷內事證，並無不合，亦與經驗法則、論理法則無違，自不容任意指為違法。上訴意旨泛言原判決有調查職責未盡、採證認事不符證據法則之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈡應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有
無，具有關聯性，倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或所證明之事項已臻明瞭，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不相適合。
原判決說明：創傷後壓力症候群之有無及相關情緒反應，因人而異，認無囑託鑑定被害人有無創傷後壓力症候群之症狀之必要等旨。
稽之原判決援引B女於檢察官訊問時證稱：被害人在案發後不好入睡、會哭、比較情緒化等語，僅在說明被害人於事發後之即時情緒反應與一般性侵害被害人於身心受創後產生之情緒反應或壓力症狀無違，可見被害人所證屬實可採，並非以B女所證上情，遽認被害人有創傷後壓力症候群之症狀，而為不利於上訴人之認定，故無庸囑託專業機構鑑定被害人有無創傷後壓力症候群之必要，經核尚無不合。況囑託鑑定結果，倘認被害人無創傷後壓力症候群之症狀，仍不能為有利於上訴人之認定；倘認被害人有創傷後壓力症候群，則可能不利於上訴人。原判決未依上訴人聲請贅為上開無益之調查，自無上訴意旨所指調查職責未盡及採證違反證據法則之違法可言。
五、綜上，本件上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使及於判決結果無影響之枝節事項，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年4月28日
刑事第六庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官吳淑惠法官錢建榮法官林孟宜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年5月9日