裁判字號：高雄高等行政法院95年訴字第501號判決
裁判日期：民國95年08月23日
裁判案由：營業稅
高雄高等行政法院判決
95年度訴字第501號民原告 朱志長 即志長企業行訴訟代理人 王叡齡 律師
陳建誌 律師被告財政部高雄市國稅局代表人 邱政茂 局長訴訟代理人甲○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國95年4月10日台財訴字第09500094950號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告於民國（下同）92年3至12月間，進貨金額計新台幣（下同）54,918,463元，未依規定取得憑證，而以非實際交易對象之虛設行號力橋有限公司（以下簡稱力橋公司）開立之統一發票41紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額2,745,923元，經被告查獲，核定補徵營業稅2,745,923元，並按其未依規定取得憑證之總額處5%罰鍰2,745,923元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、原處分及訴願決定認定力橋公司為虛設行號其理由無非係以台灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第17477號起訴書及其內力橋公司負責人 蘇金珠 、 黃江清 、 蘇志錦 及 陳國雄 等人在法務部調查局南部地區機動工作組（以下簡稱調查局南機組）所作談話筆錄為依據。惟按新修正之刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」而調查局南機組所為之談話筆錄既非審判上之言詞或書面陳述，故其自屬傳聞法則，並無證據能力。因此，被告以蘇金珠等人在刑事訴訟法上尚無證據能力之談話筆錄做為行政上認定之證據，顯有違誤。亦即連依法判決之法官尚不得以該談話筆錄做為犯罪證據，則被告竟直接以該談話筆錄做為證據，依「舉重明輕」之法理，可知被告之認定顯然違法。
二、力橋公司有經濟部登記執照，高雄市政府之營利事業登記證且領有被告所印製之統一發票，又確實出貨予原告，依法繳稅，且被告亦認定力橋公司「非專以販售發票獲取利潤之虛設行號」，則原告要難逕行認定力橋公司虛設行號而拒絕與之為交易。被告認定力橋公司「屬無實際出資、編制人員及營業場所之虛設公司」，除要原告補繳2,745,923元外，並據以科處罰鍰2,745,923元，惟查：
（一）「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」為司法院釋字第275號解釋在案。
（二）原告並非司法警察官，更非檢調人員，因此力橋公司有無實際出資，根本非原告所能調查，並得知者。而力橋公司既有請領經濟部執照，則原告相信公權力審查並核發者，何有故意、過失得知力橋公司有無實際出資。
（三）按企業集團為節省人員成本及營業成本，有以企業集團內其他人員兼辦業務及兼辦帳目者，此為集團企業內常有之事，而公務機關內亦有主計人員兼辦其他機關之主計業務，如高雄市立醫院內之主計人員須兼至各處衛生所內之主計業務。故力橋公司既為振安、 安鋒 企業集團之一員，則其利用原企業集團內之人力擔任兼職，並利用場所為營業並無不妥，亦符成本經濟原則。斷難以此，遽以要求原告負有查證力橋公司是否為虛設行號之責任。
（四）原告既無權責去查核力橋公司有無虛設之情，則主觀上認定「進項憑證」為真，且依法申報之，何有故意過失違反稅法規定。
三、按力橋公司於91年7月成立，原告於92年3月始與之交易，其間隔有八、九個月之久，故顯然原告是在力橋公司成立多時，始與之為交易，並非力橋公司一經成立即互有交易。原告固然原與訴外人安鋒鋼鐵股份有限公司（以下簡稱安鋒公司）及振安鋼鐵股份有限公司（以下簡稱振安公司）交易，但嗣後安鋒及振安公司告知不再與原告交易，而須改由原告向其集團內有代工生產合約之力橋公司互為交易，則原告何有權利堅持要與安鋒及振安公司為交易行為。且原告與力橋公司訂有銷售合約，所據以支付之41紙支票均是由力橋公司受領，並未由安鋒及振安公司受領，則在形式上及實質上已符合正常交易之情形，故實與虛設行號交易無庸支付實際款項之情形迥異。而且原告更有將進項貨物載運及銷售予第三人之實際情形，亦即若無真實進項何能銷貨？
四、原處分（含復查決定）及訴願決定均以原告於92年3至12月間取得涉嫌虛設行號之力橋公司所開立之發票41紙金額計54,918,463元，稅額2,745,923元，充當進項憑證，申報扣抵銷項稅額。但因原告提供支付支票及送貨托運單影本，且其有實際之銷貸，乃認定有進貨之事實，卻取得非實際交易對象之力橋公司開立之統一發票，並核定補徵上開營業稅及處罰鍰2,745,923元。力橋公司於91年7月10日成立，其設立地址在高雄市○○區○○○路24之1號5樓（原來發票章上地址為高雄市○○區○○街○○號），其地址即設在振安公司之同棟營業處所，且當初簽立銷售訂單者乃是振安公司之副總 黃清江 ，而黃清江告知原告稱力橋公司是振安公司的子公司，負責與原告公司之銷售業務。原告與振安公司來往多年，主觀上自然認為力橋公司是振安公司之關係企業，自非虛設行號。至於力橋公司股東資金是否繳納，自非原告所得瞭解及查核。蓋力橋公司簽訂銷售訂單時已有用發票章，上面載明發票號碼，故原告認為公司已合法設立。
五、原告固然坦承向力橋公司所進之「冷軋廢小鋼捲」等物品原係向振安公司進貨，但自92年3月起，振安公司卻不願再出貨予原告，而是要原告逕向力橋公司購買。當初其所稱之理由乃是要讓振安公司做一個專業的生產公司，而銷售業務則由力橋公司擔任。原告對於這樣的改變雖然認為多一層手續而有所異議，但是一方面振安公司堅持，另方面力橋公司亦表示不會增加太多手續，故原告才勉為其難答應。事實上，原告如此為之又有何利益，卻要在無利可圖之情形下承擔本案的風險，其理安在。再退萬步言，振安公司堅持不出售予原告，難道原告可去告該公司或者是就不進貨而關門大吉。
至於被告答辯原告所提出之裝車明細表乃是振安公司之貨品裝車明細表一節更屬斷章取義，蓋卷內裝車明細表中客戶名稱乃是力橋公司，祇是為區別真正提貨人為何人故而以括號表明志長，此外另有一張雖在客戶名稱中以括號載明志長企業行，但力橋公司又另以戳章蓋上「力橋有限公司」字樣，用以區別是由力橋公司銷售予原告的貨品。
六、企業經營之模式有千百種，但進貨時由出賣人開立發票乃是天經地義，而企業經營亦可將自己所生產之產品委託其子公司或他公司銷售。如有國營事業模範生之中鋼公司在79年11月起即將該公司所生產的焦炭屑，淬火沈澱細焦炭對外停售，而委由其子公司中鋼碳素化學股份有限公司（以下簡稱中碳公司）篩選處理後銷售，甚至該等貨品全數委託由其旗下之子公司中碳公司出售並由中碳公司開立發票，並聲稱是為了集團企業內部整合考量、環保問題，甚至原向中鋼公司進貨之買受人提出檢舉，亦經最高行政法院以88年度判字第2568號判決再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。但中鋼公司仍我行我素，甚至買受人再次檢舉卻遭行政院公平交易委員會認為中鋼公司拒絕販售一情並無違反公平交易法。則如前所述，振安公司委託（或其他原因，此必須傳訊振安公司負責人 吳德美 及黃清江）力橋公司出售其所生產之產品，而不再直接銷售，則原告除了接受之外，又能如何呢？
七、被告又以力橋公司沒有自己的營業處所、人員及前開取貨地點等認定原告明知道力橋公司是虛設行號。事實上，如前所述中鋼公司及中碳公司一情：
（一）中碳公司用中鋼公司的地點蓋廠房。
（二）取貨地點是在中鋼公司內，此有照片可證。
（三）中碳公司所開立予提貨公司到中鋼公司自行取貨的自行提貨單中更表明提貨地點是在中鋼公司內。
（四）同前提貨單可知，中碳公司當時董事長 林文淵 亦為中鋼公司董事長。（事實上，中碳公司高階主管亦是中鋼公司人員兼任或輪調派任）。
（五）前揭此等外情形，均與原告向力橋公司購買情形相同（振安公司是否模仿中鋼公司模式不得而知）。為何前者可行，後者卻要承擔法律責任？
（六）事實上，企業集團為節省人力支出及節稅起見，經常在同一辦公地點；由同一批人辦理兩家或多家公司之業務。此已是所在多有之情形，如同原告除經營有志長企業行，另有鎮台企業行，此種做法已是企業經營之慣例，又何能以此即認定原告明知力橋公司是虛設行號。
八、事實上，遭被告指稱為涉嫌虛設之力橋公司，目前尚在訴願階段；被告仍核發統一發票予力橋公司使用，此與一般祇要涉嫌虛設行號一情時，即停止核發統一發票之慣例迥然不同，可知力橋公司是否為虛設行號被告尚未能肯定。退萬步言，被告不能一方面繼續核發統一發票予力橋公司使用而增加稅收；另一面卻以力橋公司為虛設行號要原告補稅並罰款。
如此作為與行政法之信賴保護原則大相逕庭。所謂向虛設行號取得統一發票做為進項憑證，乃是進貨人Ａ明明是向Ｂ進貨，但因其無發票或無進項憑證，所以由Ｂ支付憑證費用去向Ｃ取得憑證，用以做為Ａ之憑證。而此種形，Ｂ與Ｃ之間無子母企業關係或任何法律原因關係。但本件力橋公司與振安公司既有母子企業關係更有如卷內所附委任契約關係，則何能與一般虛設行號相比擬。
九、被告以原告有違反財政部83年7月9日台財稅字第831601371號函之情形，故依該函為處分。惟財政部於95年5月23日以台財稅字第09504535500號函公布「一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覆實查核，不得逕依本部83年7月9日台財稅第000000000號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。二、本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」故可知被告逕依83年7月9日台財稅字第831601371號函辦理已違反財政部最新的命令，而不可採。
十、事實上，依照被告查核之準則，最主要之查核方法乃是支付貨款之資金查核情形。而原告均係以支票支付，而支票支付之明細均已在卷內，故由何人提示兌付之清查顯非難事。而事實上，原告支票所為支付均是由力橋公司自行兌領或再背書支付其下游企業來兌領，並無任何資金回流的情形。而此等情形被告若未進一步查核，則其顯有疏失或請求鈞院命被告補正。退萬步言，若鈞院認為應由原告舉證，則亦請再開準備程序就原告支付支票之流向為證明，以了解原告確有支付並無資金回流之情形。
十一、根據原告向力橋公司要求提供：
（一）力橋公司設立函及其資金證明，可知其當初籌備處的資金俱在，隨後公司成立後轉入公司正式帳戶內營運，故資金正常。
（二）振安公司在92及93年會計師財務報告中，明白將力橋公司列為關係人結構中，「與本公司之關係」中載明實質關係人，故力橋公司是振安公司之子公司確屬無疑。
（三）力橋公司統一發票購買證，其中資料載明發票仍購買到95年6月。
（四）力橋公司92年營利事業所得稅，在94年7月19日由被告核定結案。而95年7月份仍有申報95年5到6月的營業稅申報。
（五）綜上所陳，何能認為力橋公司是虛設行號呢!
乙、被告主張之理由：
一、補徵營業稅部分：
（一）原告於92年3至12月間取得涉嫌虛設行號力橋公司所開立發票41紙，金額計54,918,463元，稅額2,745,923元，充當進項憑證，申報扣抵銷項稅額，經調查局南機組查得，通報被告處理，經被告審理結果，因原告已提供支付支票影本及送貨托運單，且其有實際之銷貨，乃認定其有進貨之事實，卻取得非實際交易對象之涉嫌虛設行號力橋公司開立之統一發票金額54,918,463元，乃核定補徵營業稅2,745,923元。原告不服，申經被告復查決定，以力橋公司涉嫌虛設行號業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年5月31日93年度偵字第17477號起訴書起訴在案，依據起訴書內容略以：吳德美係安鋒公司、振安公司之負責人， 朱安雄 係擔任安鋒、振安公司之總經理，並為該2家公司之實際負責人，黃江清則為安鋒公司負責財會部門之副總經理，蘇金珠為力橋公司之負責人， 黃建霖 為 正雷 股份有限公司（以下簡稱正雷公司）之負責人。緣吳德美、朱安雄及黃江清為避免安鋒及振安公司之銀行帳戶及財產，遭法院及法務部行政執行署高雄行政執行處強制執行，並得以繼續掌握其營運上所需之資金，於取得黃建霖、蘇金珠之同意後，於88年2月成立正雷公司，由黃建霖擔任正雷公司之登記負責人，91年7月間成立力橋公司，由蘇金珠擔任力橋公司之登記負責人，由吳德美及朱安雄擔任該2家公司之實際負責人，黃江清則負責日常之運作，均明知安鋒及振安公司將受強制執行，且力橋公司僅規劃作為安鋒及振安公司旗下並無人員編制之人頭公司，帳務及會計帳冊資料均交由安鋒及振安公司之財會部門人員代為處理並保管，且力橋公司與安鋒及振安等公司間，並無實際之交易發生，係作為安鋒、振安公司對外調度資金所用；於92年1月間，債權人已對安鋒及振安公司之應收帳款執行扣押命令，遂由振安公司與力橋公司於92年3月3日簽訂代工生產合約，由力橋公司對外接受訂單後，再委由振安公司代工生產，或經由振安公司再轉交予安鋒公司代工生產，力橋公司於收取客戶之代工款項後，方將應支付予振安公司之代工款匯入正雷公司所開設之帳戶內，並以此方式隱藏安鋒及振安公司之財產，均足生損害於全體債權人。正雷及力橋公司並將上開未發生實際交易之不實事項分別填製會計憑證而記入正雷及力橋公司之會計帳冊內，藉以製造出正雷、力橋公司與安鋒、振安公司間，具有實質交易之假象，同時正雷及力橋公司並依據前開未實際發生之交易，開立統一發票供安鋒、振安等公司作為進項來源之會計憑證，以作為申報營業稅使用，藉以協助安鋒、振安等公司逃漏鉅額營業稅。本案經查核後，亦認定正雷、力橋公司係自設立開始即未實際對外營業，且該2家公司並無實際進、銷貨之事實，卻開立鉅額之統一發票供安鋒及振安等公司扣抵進項稅額，顯係以虛設行號協助安鋒及振安等公司逃漏營業稅捐。職是，力橋公司業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官認定為無實際營業之虛設行號，且依原告於被告初查時所檢附之托運資料，亦均係振安公司之貨品裝運明細表，則原告主張與力橋公司之交易行為均屬實，雙方訂有合約，且有付款之支票及運費支出佐證，顯不足採，乃駁回其復查之申請。
（二）原告又主張調查局南機組所為之談話筆錄既非審判上之言詞或書面陳述，屬傳聞法則，並無證據能力乙節；按證人在調查機關調查中及在檢察官偵查中所為之陳述，據其陳述所作成之筆錄，非不得作為文書證據，作為認定事實之憑據，最高行政法院88年度判字第3412號判決足資參照，是被告依據調查局南機組所為之與本案相關之安鋒公司、振安公司負責人吳德美、安鋒公司副總經理黃江清、振安公司會計課長蘇志錦及力橋公司負責人蘇金珠等人之筆錄，作為佐證資料，並無不合。至原告稱與力橋公司訂有銷售合約，所據以支付之支票亦由力橋公司受領，則在形式上及實質上已符合正常交易之情形部分，查力橋公司負責人蘇金珠92年12月26日於調查局南機組所作談話筆錄稱「．．．在91年間朱安雄君拜託我掛名擔任力橋公司負責人，之後辦理公司設立的情形我就不清楚了．．．我實際上在力橋公司並沒有擔任何職務，對公司的營運情形並不清楚，據我所知力橋公司的實際操作都是黃江清在負責．．．振安公司委託力橋公司代訂貨品及代收貨款之合約書並不是我簽章，印章也不是我的，至於何人以我的名義簽訂我並不清楚，詳情要問黃江清。」另安鋒公司負責財會部門之副總經理黃江清於92年12月4日及93年2月5日於調查局南機組所作談話筆錄稱「力橋公司是由當時安鋒、振安公司總經理朱安雄找來蘇金珠擔任名義負責人，我與蘇金珠都未實際出資，正雷及力橋公司並無實際人員編制，所有的會計帳務都是由安鋒、振安公司相關財會人員在振安公司安統大樓內與安鋒及振安公司會計帳務一起製作。．．．通常透過正雷及力橋公司接進的訂單都會直接內部作帳逐筆轉給安鋒或振安公司。．．．振安公司與力橋公司簽立之委任合約書，都是經朱安雄總經理指示，由安鋒及振安公司的財會部門人員製作。．．．正雷及力橋公司即係為安鋒及振安公司避免資金遭扣押、延續公司生存及調度資金而代收代付代工款而設立之公司，並未實際對外營業。」振安公司會計課課長蘇志錦於92年12月4日在調查局南機組所作談話筆錄稱：「力橋公司及正雷公司的會計帳確是在振安公司的安統大樓內所製作的，承辦會計小姐是振安公司資訊室的 陳紋絮 ．．．」振安公司財務課課長陳國雄92年12月4日於調查局南機組所作談話筆錄稱：「正雷及力橋公司與安鋒集團之公司並無業務往來，僅為集團內作為代收代付之公司。」故已顯見力橋公司雖非專以販售發票獲取利潤之虛設行號，惟係屬無實際出資、編制人員及營業場所之虛設公司，則原告主張與力橋公司有實際交易已無足採。是原核定尚無違誤，請予維持。
二、罰鍰部分：
（一）按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：．．．五、虛報進項稅額者。」「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處5％罰鍰。」分別為加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條第5款及稅捐稽徵法第44條所明定。
（二）本件原告經調查局南機組於93年9月1日查獲於92年3至12月間取得涉嫌虛設行號力橋公司所開立發票41紙，金額計54,918,463元，稅額2,745,923元，充當進項憑證，申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額額2,745,923元，經審理違章成立，因原告實際有向振安公司購買商品之事實，乃認定其有進貨之事實，卻取得非實際交易對象之涉嫌虛設行號力橋公司開立之統一發票金額54,918,463元，且查力橋公司已依法報繳營業稅，是依財政部83年7月9日台財稅字第831601371號函釋免處漏稅罰，惟仍應追補稅款及依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰，乃核定補徵營業稅2,745,923元；並處罰鍰2,745,923元。如前論述，力橋公司既經台灣高雄地方法院檢察署檢察官認定為無實際營業之虛設行號，則原告主張與力橋公司之交易行為均屬實，顯不足採，是駁回其復查之申請，衡諸前揭規定，尚無不合。茲原告除仍執前詞爭執外，復以其無權責查核力橋公司有無虛設之情，則主觀認定「進項憑證」為真，而依法申報之，並無故意過失違反稅法規定等詞爭議，第查被告違章事實業如前述，且經查原告於被告初查時說明其購買鋼品均自行提貨，而所提供之進貨托運資料，均係振安公司之貨品裝車明細表，並非力橋公司之托運單，亦可佐證其應知實際交易對象為振安公司，原告主張無法得知力橋公司是否虛設，顯係辯詞，核無足採。是被告以其有進貨事實，依財政部83年7月9日台財稅第000000000號函釋，核定補徵營業稅2,745,923元，並按稅捐稽徵法第44條規定未依法取得他人憑證總額54,918,463元處5﹪罰鍰2,745,923元。揆諸前揭規定，並無不當，請予維持。
理由
甲、程序方面：按有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序，固為行政訴訟法第一百七十七條第二項所明定，惟該條項係規定「得」以裁定停止訴訟程序，故是否停止訴訟程序，行政法院本得依職權審酌之。本件原告雖以力橋公司負責人蘇金珠等人因虛設行號違反商業會計法等案件，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴，現由台灣高雄地方法院審理中，聲請裁定停止訴訟程序。惟查，本件經本院依調查所得之證據資料，認事證已屬明確，毋庸待該刑事案件部分判決確定，是原告聲請停止本件訴訟程序，本院認本件尚無裁定停止訴訟程序之必要，不應准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告於92年3至12月間，進貨金額計54,918,463元，未依規定取得憑證，而以非實際交易對象之虛設行號力橋公司開立之統一發票41紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額2,745,923元，經被告查獲，核定補徵營業稅2,745,923元，並按其未依規定取得憑證之總額處5%罰鍰2,745,923元等情，業據兩造分別 陳明 在卷，復有被告94年6月28日94年度財高國稅法違字第1Z000000000號處分書、復查決定書等附原處分卷可稽。
二、茲分別就補徵營業稅及罰鍰部分論述如下：
（一）補徵營業稅部分：
１、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」為營業稅法第15條第1項及第19條第1項第1款所明定。次按「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票。」為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項前段所規定。又「說明：二、為符合司法院大法官會議釋字第337號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依下列原則處理：（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：．．．２、有進貨事實者：（１）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。（２）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰。」為財政部83年7月9日台財稅字第831601371號函所明釋。
２、經查，力橋公司負責人蘇金珠於92年12月26日在調查局南機組陳稱：「．．．約在91年間朱安雄表示要成立一家新公司，拜託我掛名擔任負責人，並願意支付每個月新台幣一萬元，我答應後，朱安雄便派一位小姐（是誰我已不記得）帶來相關的資料要我簽名、用印，我那時才知道前述朱安雄要我掛名擔任負責人的新公司是『力橋公司』，我簽名、用印後小姐便拿走資料，之後辦理公司設立的情形我就不清楚了。」「我實際上在力橋公司並沒有負責任何職務，對公司的營運情形並不清楚，據我所知力橋公司的實際操作都是黃江清在負責。」「振安鋼鐵公司委託力橋公司代訂貨品及代收貨款之合約書並不是我簽章，印章也不是我的，至於何人以我的名義簽訂我並不清楚。」等語；另安鋒公司負責財會部門之副總經理黃江清於92年12月4日及93年2月5日在調查局南機組亦陳稱「安鋒及振安公司自87年陸續發生跳票事件後，為避免收入代工款項存入銀行帳戶後被查封，無法支付公司營運開銷及員工薪資，總經理朱安雄即指示另行設立正雷股份有限公司及力橋有限公司，以代收安鋒、振安公司收入及代付安鋒、振安開銷款項，我當時即依指示找來我弟弟黃建霖設立正雷股份有限公司，及另外由公司找來蘇金珠設立力橋有限公司，正雷及力橋公司均未實際對外營業，僅係依安鋒、振安公司指示來進行前開資金調度作業；其後92年1月間行政執行處發文要求尚興鋼鐵公司停止支付安鋒公司及振安公司代工費之執行命令，所以我們即以改由力橋公司直接與尚興鋼鐵公司簽約，再委託安鋒及振安公司代工之方式，以規避無法收到尚興鋼鐵公司代工款項之情形。」「正雷及力橋公司本即係為安鋒及振安公司避免資金遭扣押、延續公司生存及調度資金而代收代付代工款而設立之公司，並未實際對外營業。」「力橋公司是由當時的安鋒、振安公司總經理朱安雄找來蘇金珠擔任名義負責人，我與蘇金珠都未實際出資，正雷及力橋公司並無實際人員編制，所有的會計帳務都是由安鋒、振安公司相關財會人員在振安公司安統大樓內與安鋒及振安鋼鐵公司會計帳務一起製作。」「正雷及力橋公司係由安鋒及振安鋼鐵公司當時的總經理朱安雄指示成立，作為安鋒及振安鋼鐵公司資金運作之用，所以當時會計帳冊自然是由總經理朱安雄指示製作，之後只是持續運作，通常透過正雷及力橋公司接進的訂單都會直接內部作帳逐筆轉給安鋒或振安公司。」等語；又振安公司會計課課長蘇志錦於92年12月4日在調查局南機組陳稱：「力橋公司及正雷公司的會計帳確是在振安鋼鐵公司的安統大樓內所製作的，承辦會計小姐是振安公司資訊室的陳紋絮。」振安公司財務課課長陳國雄於92年12月4日在調查局南機組亦陳稱：「正雷及力橋公司與安鋒集團之公司並無業務往來，僅為集團內作為代收代付之公司。」「正雷及力橋公司是安鋒及振安公司為渡過財務難關所設立的兩家人頭公司。」等語；再據安鋒及振安公司董事長吳德美於93年1月9日在調查局南機組陳稱：「因為安鋒及振安鋼鐵公司經營困難，負有大量的債務，許多資產都被強制執行，因怕資金被債權人查扣，公司無法正當運作，因此才設立正雷公司來代收代付貨款，並由黃江清負責相關的事務運作，力橋公司也是基於同樣的目的設立，也是交由黃江清來管理。」等語（以上證言詳見原處分卷所附調查局南機組之調查筆錄）。綜上所述，足見力橋公司係屬無實際出資、編制人員及營業場所之虛設公司，並未實際對外營業，自不可能供應鋼捲等鋼鐵製品給原告，是原告主張與力橋公司有實際交易乙節，尚非可採。又按證人在調查機關調查中及在檢察官偵查中所為之陳述，據其陳述所作成之筆錄，非不得作為文書證據，作為認定事實之憑據（最高行政法院88年度判字第3412號判決意旨參照）。是調查局南機組所為之與本件相關之安鋒公司及振安公司負責人吳德美、安鋒公司副總經理黃江清、振安公司會計課長蘇志錦、財務課課長陳國雄及力橋公司負責人蘇金珠等人之調查筆錄，自得作為文書證據，作為認定事實之憑據。原告主張調查局南機組所為之調查筆錄既非審判上之言詞或書面陳述，屬傳聞法則，並無證據能力乙節，亦不足採。
３、又原告主張其原與安鋒公司及振安公司交易，嗣因安鋒及振安公司告知其須改向該集團內有代工生產合約之力橋公司為交易，原告自無權利堅持要與安鋒及振安公司為交易行為，且其與力橋公司訂有銷售合約，其支付貨款所簽發之41紙支票均由力橋公司受領，並未由安鋒及振安公司受領，則在形式上及實質上已符合正常交易之情形，故實與虛設行號交易並無支付實際款項之情形迥異等語。然查，力橋公司係屬無實際出資、編制人員及營業場所之虛設公司，並未實際對外營業乙節，已如前述；且原告亦自承其與力橋公司簽訂之銷售訂單，乃是與安鋒公司之副總經理黃清江所簽訂；惟力橋公司之負責人為蘇金珠，黃清江並無權代表力橋公司與原告簽訂上開銷售訂單，再由原告所提出之振安公司裝車明細表所載，亦係由原告直接向振安公司取貨（鋼捲），而非向力橋公司取貨，則由上開原告與力橋公司簽約及取貨等交易模式觀之，顯有違一般交易常態，故原告僅須稍加注意應可得知力橋公司乃為虛設之公司；縱使安鋒及振安公司因恐資金被法院強制執行而遭查扣，遂要求原告改向其為調度之金額而虛設之力橋公司購買鋼捲，然因鋼鐵市場當時並非由安鋒及振安公司獨占之市場，原告向振安公司所購買之鋼捲並非不能向國內其他廠商購買或自國外進口，故縱使原告不配合振安公司之安排，仍可經由其他管道購得鋼捲等商品，然原告卻仍按安鋒及振安公司之安排，配合以上開模式為交易，並將貨款交付給力橋公司，自不能解免其依營業稅法等相關規定所應負之責任，原告上開主張，自不可取。
４、原告另主張營利事業可將自己所生產之產品委託其子公司或他公司銷售，如中鋼公司在79年11月起即將該公司所生產的焦炭屑，淬火沈澱細焦炭對外停售，而委由其子公司中碳公司篩選處理後銷售，並由中碳公司開立發票，而中鋼公司與中碳公司對外之交易模式，被告並未認定中碳公司為虛設行號，本件交易情形與上開中鋼公司及中碳公司之交易模式相同，故原告與力橋公司之交易，亦無未依法取得進項憑證申報扣抵銷項稅額之情形云云。然查，中碳公司係一實際出資及編制人員之公司，有實際經營及運作，而非僅係作為中鋼公司調度資金之用，顯與力橋公司不同，業據被告陳明在卷，故被告為不同之處理，並無不合。退而言之，縱使如原告所述中碳公司之成立及交易模式與力橋公司相同，亦屬是否另行追究中碳公司及與該公司交易往來之事業之違反營業稅法等相關規定之責任，尚不能因此即認本件亦應比照辦理。原告上開主張，顯不可採。
５、綜上，原告所為主張均不足採，被告以原告取得非實際交易對象所開立之統一發票充當進項憑證並申報扣銷項稅額之行為，已違反首揭法條之規定，乃據以補徵營業稅2,745,923元，並無不合。
（二）罰鍰部分：
１、按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第44條所明定。又按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」則經司法院釋字第275號解釋在案。
２、查原告於92年3至12月間，向振安公司購買鋼捲等鋼鐵製品，進貨金額計54,918,463元，未依規定取得憑證，而以非實際交易對象之虛設行號力橋有限公司開立之統一發票41紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額2,745,923元，業如前述，違章事證足堪認定，且縱認原告之行為非屬故意，然力橋公司乃屬虛設之行號，並無實際對外營業，而原告本應負交易上之注意義務，其應注意能注意，而未注意，自難謂無過失，依司法院釋字第275號解釋意旨，仍應受處罰；因原告實際有向振安公司購買鋼捲等商品，卻取得非實際交易對象之力橋公司開立之統一發票金額54,918,463元，且力橋公司已依法報繳營業稅，業據被告陳明在卷，則依財政部83年7月9日台財稅字第831601371號函釋意旨，應免處原告漏稅罰，惟仍應追補稅款及依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰，故被告核定原告應自他人取得憑證而未取得，經按查明認定總額處5%罰鍰計2,745,923元，並無違誤。
三、綜上所述，原告之主張，並無可採。原告取得非實際交易對力橋公司開立之系爭發票據以申報扣抵銷項稅額，堪以認定。故被告對原告補徵營業稅2,745,923元，並按查明認定總額處5%罰鍰計2,745,923元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，原告請求再開準備程序，並聲請函調台灣高雄地方法院94年度重訴字第53號刑事卷，及傳訊吳德美、黃清江、黃建霖及蘇金珠等人，核無必要；又本件被告已認定原告確有進貨事實，故原告就其有進貨事實及支付貨款等主張，對本件判決結果不生影響，爰不再加以論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年8月23日
第三庭審判長法官邱政強
法官詹日賢法官李協明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中華民國95年8月23日
書記官周良駿