裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第34號刑事判決
裁判日期：民國107年03月29日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第34號上訴人即被告 王素真 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國106年10月6日所為106年度易字第315號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第1746號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王素真與真實姓名年籍不詳、綽號「財哥」之成年男子共同基於公然賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國105年12月間起至106年1月10日20時15分許（起訴書誤載為20時43分許）為警查獲時止，由王素真提供其所經營、位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號1樓建物後面、公眾得出入之防火巷路邊攤位，作為簽賭「地下香港六合彩」、「地下今彩539」之賭博場所，供姓名年籍不詳、綽號「 阿春 」、「 阿足 」、「美玉」等不特定賭客下注圈選號碼，再由王素真以公用電話向「財哥」轉知不特定賭客所圈選之號碼，而與不特定賭客對賭財物。其賭法為每支簽注金新臺幣（下同）80元，由不特定賭客簽注2組、3組或4組號碼（俗稱「2星」、「3星」或「4星」），以當期開獎之「香港六合彩」、「臺灣彩券今彩539」之中獎號碼決定輸贏，若賭客簽中，由王素真及「財哥」向賭客支付約定彩金，如未簽中，則簽注金歸王素真及財哥所有。嗣經警方據報於106年1月10日20時15分許，持搜索票至上址攤位執行搜索，當場從其身上扣得賭客下注簽單2張，在攤位上扣得吉祥六合大樂透手冊1本、六合彩開獎參考單1張、今彩539開獎參考單1張、賭客下注簽單3張等物；再於同日20時30分許，至王素真位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓住處實施搜索，另扣得六合彩開獎參考單1張、今彩539開獎參考單1張、賭客下注簽單3張等物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則具體認定之（最高法院92年度台上字第6921號判決意旨參照）。本件被告爭執其警詢筆錄之證據能力，並聲請勘驗卷附警詢錄音光碟。經本院勘驗結果，該光碟內容僅有影像畫面而無聲音，無從判斷當時對答之內容；且經本院依職權查詢承辦警員，也已確認警方所留存之被告警詢電子紀錄亦僅有影像而無聲音，此有本院勘驗筆錄、公務電話查詢紀錄表在卷可證（本院卷第20之1頁、21頁）。
考量本件被告警詢之供述不具特別重要性，本院可藉由卷內其他證據資料發現真實，該警詢程序既有瑕疵，為貫徹人權保障之旨，因認被告警詢供述不具證據能力，不得作為本件認定被告有罪之依據。
二、除前述被告警詢時之供述外，本件檢察官、被告就本院提示之其他證據資料（包括被告於偵訊及審理時之供述、證人之證述、文書證據、證物等），均同意得作為本案之證據（本院卷第19頁正、反面），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告王素真對於其有在臺北市○○區○○路○○○巷○○號1樓建物後面、公眾得出入之防火巷路邊經營攤位，且警方有於106年1月10日20時15分許，持搜索票先後至上址攤位及其位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓住處執行搜索，總共扣得吉祥六合大樂透手冊1本、六合彩開獎參考單2張、今彩539開獎參考單2張、賭客下注簽單8張等物之事實，均不爭執，但矢口否認有何公然賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，辯稱：沒有人到我的攤位簽賭，簽帳單上的「阿春」、「阿足」、「美玉」等字，是我練字所寫出來的，實際上這些人只是到我的攤位買東西；在我攤位的桌子抽屜所查扣的手冊、參考單、簽單，都不是我的東西，我不知道來源；案發當天我自己在研究「今彩539」的明牌，我打公用電話給「財哥」，是問他我的選號是否漂亮等語。
(二)經查：
1、本件是警方於105年12月間，接獲民眾檢舉某攤販主持簽賭，經派員前往現場蒐證後，於106年1月9日向原審法院聲請搜索獲准，隨即於106年1月10日20時15分許，持搜索票至被告所經營之上址攤位執行搜索，當場從被告身上扣得簽單2張，在攤位上扣得吉祥六合大樂透手冊1本、六合彩開獎參考單1張、今彩539開獎參考單1張、簽單3張等物；再於同日20時30分許，至被告位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號2樓住處實施搜索，另扣得六合彩開獎參考單1張、今彩539開獎參考單1張、簽單3張等物，均為被告所不爭執，且有證人即承辦警員 方俊嵐 於偵查及原審審理時之證述可參（詳下述），並有上述扣案物可供佐證，及警方蒐證影像畫面（警聲搜82卷第6頁反面至10頁、12至16頁）、蒐證光碟（偵卷第75頁存放袋）、電話錄音譯文（警聲搜82卷第10頁反面至11頁反面）、原審法院106年聲搜字第14號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第18至31頁）、扣案物照片及影本（偵卷第32至42頁）在卷可證，此部分事實明確。
2、證人方俊嵐於偵訊時證稱：一開始是接獲檢舉，查看後，發現被告攤位下午17時到19時會有很多中年婦女聚集，不是購物，且都有抄寫的動作，也發現人潮散去後被告會去打公用電話，我們有幾次停車比較近，聽她的電話內容，都是一些簽賭術語，例如說「2星」（台語）及一些號碼，甚至也有唸完號碼後說到其他人名，表示是何人簽注，也有說過是幫他人下注，我們才會認為她也有收他人的下注，才會去聲請搜索票等語（偵卷第67頁）；於原審審時證稱：我們接獲多次檢舉上址攤販每至下午會有中年婦女聚集，我們前往該處蒐證，發現每日下午17時至19時左右，會有多名中年婦女聚集，沒有在買菜，看起來像在閒聊，我們會認為確實有從事六合彩簽賭，是因為每至18時至19時，被告與另外一人，兩人中有一人會走去打公用電話，我們在該處蒐證時，有故意將車子停在公用電話處，聽到的內容是六合彩及今彩539的數字，其中有提到該組號碼是何人簽的，我們據此向原審法院聲請搜索票，搜索當日是當被告撥打公用電話後要走回菜攤時，我們將她攔下，並出示搜索票進行賭博取締搜索等語（見原審卷第36頁）。本件警方從被告的身上、攤位及住處所查扣之簽單（照片見偵卷第33至34頁），其上除記載圈選號碼、支數、簽注金額外，另標註「阿春」、「阿足」、「美玉」等字樣，從形式上觀察，顯然在表示是分別由不同的賭客（即綽號「阿春」、「阿足」、「美玉」等人）所下注簽賭之紀錄。 佐以 被告於警方蒐證期間，確實有在上址攤位附近、公眾得自由出入之路邊，撥打公用電話與某人聯絡，被告當時說話內容如附表所示，亦有前述蒐證影像畫面、蒐證光碟、電話錄音譯文可證，並經檢察官當庭勘驗光碟內容與電話錄音譯文相符，而被告也坦承該撥打公用電話者確實是她本人無誤（偵卷第61頁）。依附表所示內容，可知被告當時撥打公用電話聯絡的目的，是為了向綽號「財哥」之人回報簽注號碼及支數，且被告於電話中表明簽注對象為「香港的」及「539」，並提及「兩星」、「三星」、「四注的」等語，對照扣案之（香港）六合彩開獎參考單、今彩539開獎參考單等物，明顯可見「財哥」乃是經營「地下香港六合彩」、「地下今彩539」之不法業者。又被告於警方蒐證期間內，反覆打電話向「財哥」回報，且於電話中表示「這是別人寄的」、「再來等一下再講」、「我再來收」等語，並綜合上述證人方俊嵐所證被告之攤位於特定時段會有多人聚集但非購物、被告隨後撥打公用電話之時機，及扣案簽單形式上呈現是分別由不同賭客下注簽賭等一切證據，已足以證明被告絕對不是單純自己向「財哥」簽賭而已，乃是提供其所經營之上址攤位作為簽賭「地下香港六合彩」、「地下今彩539」之賭博場所，自105年12月間起至106年1月10日20時15分許（起訴書誤載為20時43分許，應予更正）為警查獲時止，供不特定賭客下注圈選號碼，再由被告以公用電話向「財哥」轉知不特定賭客所圈選之號碼，而與不特定賭客對賭財物。至於其賭法，依扣案賭客下注簽單上所載支數、簽注金額（例如3.9支之金額312元、4.2支之金額336元、5.7支之金額456元等）加以換算，可知每支簽注金額應為80元，而此類型的地下賭博業者讓不特定賭客簽注2組、3組或4組號碼（俗稱「2星」、「3星」或「4星」），是以當期開獎之「臺灣彩券今彩539」、「香港六合彩」之中獎號碼決定輸贏等情，為本院承辦此類案件職務上所已知，且為被告所不爭執，亦可認定。
3、按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。本件被告提供其所經營之上址攤位作為賭博場所，供不特定賭客下注圈選號碼，再由被告以公用電話向「財哥」轉知不特定賭客所圈選之號碼，而與不特定賭客對賭財物，顯然是以自己犯罪之意思，實行分工行為，與其他成員「財哥」相互利用彼此的行為，以達成犯罪之目的，故被告與「財哥」有犯意聯絡及行為分擔，極為明顯，應論以共同正犯。
4、被告所辯不足採之理由：
(1)警方在上址攤位扣得吉祥六合大樂透手冊1本、六合彩開獎參考單1張、今彩539開獎參考單1張、簽單3張等物，該攤位既然是被告所經營使用之領域，其內物品已難認與被告無涉。何況其中參考單2張，與警方另從被告住處內扣得之參考單型式相同；簽單3張，與警方另從被告身上及住處扣得之簽單，不但記載方式完全相同，且依目視判斷，明顯也是出於同一人之手；而手冊1本，亦與地下六合彩簽賭明顯有關，足認上述在攤位內查扣之扣案物，與從被告身上及住處內查扣之物，同屬被告所有。被告所辯在上址攤位所查扣之物均非她所有，也不知道來源云云，顯然是推諉卸責，不值採信。
(2)扣案簽單，標註「阿春」、「阿足」、「美玉」等字樣，顯然在表示是分別由不同的賭客（即綽號「阿春」、「阿足」、「美玉」等人）所下注簽賭之紀錄，已如前述。被告雖辯稱是因練字才寫出上述字樣云云，姑不論與其在偵訊時所供：這是研究使用的簽單，上面寫的「阿足」是我的外號，其餘簽單都不是我的等語（偵卷第61頁）有所齟齬，倘是練字，豈有可能都剛好在不同簽單的適當位置，分別都書寫不同綽號者僅一次之理？所辯有違常情，難以令人相信。
(3)依附表所示內容，可知被告當時撥打公用電話聯絡的目的，是為了向「財哥」回報簽注號碼及支數，且被告不是單純自己簽賭，乃是向「財哥」轉知不特定賭客所圈選之號碼，而與不特定賭客對賭財物等情，已經本院論述如前。被告辯稱其打公用電話給「財哥」，是為了徵詢其自己的選號是否漂亮云云，顯與卷內客觀證據不合，亦不可採。
5、從而，本件事證明確，被告犯行足以證定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之公然賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。其與真實姓名年籍不詳、綽號「財哥」之成年男子間，有共同犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本件被告自105年12月間起至106年1月10日20時15分許為警查獲時止，經營公然賭博、供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，各係基於同一營利之意圖而反覆、繼續實行同一罪名，依社會一般通念，法律上各應為一總括評價，而各為包括一罪之集合犯，較為合理。其以一行為同時觸犯公然賭博、圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博之三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
(二)原審以被告犯行事證明確，適用刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告並無前科，為圖小利而為本件犯行，助長投機風氣，危害社會善良風俗，犯後又否認犯行，並考量犯罪期間不長，且無證據足認分得鉅額犯罪所得，兼衡其目前無業、智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日。
並說明扣案之吉祥六合大樂透手冊1本、六合彩開獎參考單2張、臺灣今彩539開獎參考單2張、賭客下注簽單8張，均為被告所有、供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；另在被告住處扣得之計算機1台，為一般生活、商業營業常用之物，無證據足認與本案犯罪有關，爰不予沒收；又檢察官未能舉證證明被告有何犯罪所得，亦無從諭知沒收犯罪所得。經核原判決之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告仍執前詞，提起本件上訴，業經本院逐一論駁如上，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝幸容提起公訴，檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國107年3月29日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官尤朝松中華民國107年3月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌───────┬────────────────────┐│撥打時間│被告說話內容│├───────┼────────────────────┤│105年12月23日│喂……這香港的││19時18分許至├────────────────────┤│19時19分許│21、31……35、38……07、08……嘿香港的今│││天有……││├────────────────────┤││這539的嘛……01、10……好了喔？嘿香港的│││喔……嘿539喔││├────────────────────┤││12仔……五塊……我沒有拿筆啦……│├───────┼────────────────────┤│105年12月23日│財哥……我跟你說，今天要玩32……三次了啦││19時20分許│……││├────────────────────┤││騙小孩……好啦好啦，好啦，這樣就好了嘿│││……32……539耶……│├───────┼────────────────────┤│105年12月27日│……蛤……喔……我等一下，我回去再打……││18時36分許至├────────────────────┤│18時37分許│……這是別人寄的，我先用一下……注意聽嘿│││……││├────────────────────┤││16、23……26、36……38、9……五十……三│││顆的三十││├────────────────────┤││等一下喔……等一下喔，我再用……再來……│││21一注……││├────────────────────┤││21、23、24一注……再來五尾一注……兩星耶│││……五十塊……││├────────────────────┤││再來四注的喔……46、26一注……23、31一注│││……14、24……││├────────────────────┤││2、3的……2、3、4、5……我投錢耶，等一下│││……││├────────────────────┤││喔賀，沒有，報告完了……│├───────┼────────────────────┤│105年1月5日│……好了沒，五尾的一注……539耶……一注││19時18分許至├────────────────────┤│19時21分許│再來喔……10、20、30……04、24……04、24││├────────────────────┤││這樣五個號碼……這邊五個號，那邊四個號│││……喔……嗯││├────────────────────┤││五十……這樣就好……好……謝謝│├───────┼────────────────────┤│105年1月5日│……幾個號碼來……換我……要報自己……好││19時23分許至│了沒……││19時25分許├────────────────────┤││05、21都三十……好了……再來，18……28、│││27、35好了沒││├────────────────────┤││再來……25、28、29、32、35……四注耶……│││再來要再收……││├────────────────────┤││我再看一下……再來等一下再講……我再來收│││……││├────────────────────┤││剩下三塊啦……對呀三十……嗯……都講了│││……│├───────┼────────────────────┤│105年1月5日│……香港的……20、24、32、36……兩星的││19時30分許│……三星的……│└───────┴────────────────────┘