裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第376號刑事判決
裁判日期：民國99年06月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決99年度訴字第376號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人黃正彥律師被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16685號），本院判決如下：
主文乙○○、戊○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，乙○○累犯，處有期徒刑壹年拾月，戊○○處有期徒刑肆年。
扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表編號二、編號三、編號四、編號六、編號七、編號八及編號九所示之物均沒收之。
事實
一、乙○○前於民國86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院以86年度訴字第341號判決判處有期徒刑5年5月、8月，應執行有期徒刑5年6月確定，又因恐嚇案件，經本院以86年度易字第3746號判決判處有期徒刑7月，上訴後經臺灣高等法院臺南分院以86年度上易字第2627號判決駁回上訴確定，上開各罪嗣經臺灣高等法院臺南分院以92年度聲字第249號裁定定應執行刑為有期徒刑6年確定，經與其前於82年間所犯之違反麻醉藥品管理條例罪撤銷假釋後執行之殘刑有期徒刑2年5月又21日接續執行，於93年4月6日縮短刑期假釋出監，95年6月27日縮刑期滿假釋未經撤銷而執行完畢。又乙○○與戊○○均明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得非法持有或販賣，詎乙○○猶不思悛悔，因丁○○（綽號「 清仔 」）曾於98年11月20日前某日向其表示欲購買甲基安非他命之意，認有利可圖，竟即與戊○○及綽號「 俊仔 」之真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱「俊仔」）基於販賣第二級毒品甲基安非他命獲利之犯意聯絡，以「俊仔」提供甲基安非他命，乙○○、戊○○2人居中聯繫及出面與丁○○交易毒品之分工方式，欲販賣甲基安非他命予丁○○以牟利。謀議既定，即先由乙○○以其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話與丁○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫，確認丁○○欲以每兩新臺幣（下同）4萬2千元之代價購買甲基安非他命5兩後，再由乙○○與持用門號0000000000號、0000000000號行動電話之戊○○聯絡，俟戊○○以其持用之上開行動電話與「俊仔」持用之門號0000000000號行動電話確定上開毒品之交易數量、金額及交易時、地後轉知乙○○，由乙○○以上述聯絡方式與丁○○聯繫約定於98年11月20日晚間8時許，在丁○○位於臺南縣永康市○○路○○○巷○號4樓之4之租屋處交易上開金額、數量之甲基安非他命，而共同以此方式著手販賣甲基安非他命予丁○○；嗣於98年11月20日晚間8時許，「俊仔」駕車搭載乙○○、戊○○抵達臺南縣永康市○○路○○○巷路口，即由乙○○攜帶甲基安非他命5包下車欲前往上址販賣予丁○○，戊○○則跟隨於乙○○身後以監看交易過程並收取款項，惟因乙○○、戊○○2人於同日時15分許先後到達臺南縣永康市○○路○○○巷○號之際，即為接獲線報至現場埋伏之員警攔阻，始未得逞。當場並由員警自乙○○身上扣得如附表編號1至編號3、編號6、編號7及編號10所示之物，另自戊○○身上扣得如附表編號4、編號5、編號8及編號9所示之物，乃循線查悉上情。
二、案經臺南縣警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定：㈠本件證人即共同被告乙○○於警詢中之證述，對被告戊○○
而言，係被告戊○○以外之人於審判外之陳述，且被告戊○○及其指定辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料；又證人乙○○先前於警詢中之證述，與其嗣後於審判中之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明上開證人乙○○先前於警詢之證述具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。
㈡其餘以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，除證人即共同
被告乙○○於偵查中具結後向檢察官所為之證述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，對被告戊○○應具備證據能力外；其餘之供述證據，因檢察官、被告乙○○、戊○○及其2人之指定辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，亦無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈢又扣案如附表編號1至編號9所示之甲基安非他命、行動電話
手機4支及行動電話門號SIM卡4枚等物證，與卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及行動電話通聯紀錄等書證，均非屬供述證據，皆無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱；被告戊○○則雖坦承其於98年11月20日與被告乙○○及「俊仔」一同前往臺南縣永康市○○路○○○巷○號一址時，已知悉被告乙○○與「俊仔」欲至該處販賣甲基安非他命予被告乙○○之友人，惟矢口否認有與被告乙○○、「俊仔」共同販賣甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：本案係因伊友人「俊仔」有販賣甲基安非他命之情事，但「俊仔」行事謹慎，只有伊知道「俊仔」之電話，故被告乙○○聽聞其朋友丁○○欲購買甲基安非他命之事後，即與伊聯繫，希望能藉此聯絡「俊仔」，然伊將「俊仔」之電話號碼告知被告乙○○後，即由被告乙○○自行與「俊仔」聯繫，伊未曾居間接洽任何販毒事宜，又伊於98年11月20日晚間8時許固曾與被告乙○○、「俊仔」等人一同前往臺南縣永康市○○路○○○巷○號，但被告乙○○與「俊仔」欲販售予他人之甲基安非他命，係由「俊仔」直接交付予被告乙○○，並由被告乙○○自行攜帶下車以進行交易，伊並未參與被告乙○○及「俊仔」販毒之行為云云。
經查：
㈠被告乙○○係因知悉「俊仔」有販賣甲基安非他命之情，故
其友人丁○○表示欲購買甲基安非他命時，被告乙○○即透過被告戊○○聯絡「俊仔」，而以此方式議定5兩甲基安非他命共21萬元之價格及交易之時、地後，原定由「俊仔」提供上開數量之甲基安非他命，再由被告乙○○將該等甲基安非他命交付予丁○○後收取價金，並將價款轉交予被告戊○○及「俊仔」，惟被告乙○○未及交付上開甲基安非他命即為警查獲，而未得逞，如能順利交易完成，被告乙○○原預期可自「俊仔」處獲得免費之甲基安非他命施用等情，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均自白不諱，核與共同被告戊○○陳述被告乙○○及「俊仔」於上開時、地係要交易甲基安非他命等語確屬相符（本院卷第90頁正反面）。參以被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話於98年11月18日至20日間，確與其所供述其友人丁○○持用之門號0000000000號行動電話，及與其所供述被告戊○○持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話間，均有較為頻繁之通話，與其和被告戊○○所一致供述由「俊仔」持用之門號0000000000號行動電話間，則無任何通話紀錄等情，有上開各門號行動電話之通聯紀錄及光碟附卷可資查考（偵查卷即臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第16685號卷第23至25頁、第27至29頁）；且其友人丁○○自身確有施用毒品前科乙節，亦有丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，足見丁○○確有向他人購買甲基安非他命以供施用之需求甚明，凡此均足徵被告乙○○有關其係透過被告戊○○與「俊仔」聯繫，而與被告戊○○、「俊仔」欲共同販賣甲基安非他命予其友人丁○○乙事之自白，確屬無訛。又其中證人即被告乙○○之友人丁○○於偵查中固否認曾透過被告乙○○向「俊仔」購買甲基安非他命之事，惟被告乙○○於上開為警查獲時、地，原係欲前往交易甲基安非他命乙情，既據被告戊○○亦供承明確，被告乙○○供述證人丁○○購買毒品乙事復不致直接陷證人丁○○於罪，應認被告乙○○就此部分尚不致故為反於真實之供述。再衡以證人丁○○於本案中雖僅為購買毒品之證人之身分，然被告乙○○、戊○○及「俊仔」欲販賣予證人丁○○之毒品高達5兩甲基安非他命21萬元之數，與一般施用毒品者零星購買之持用情形亦屬有別，是堪認證人丁○○為免其販入大量毒品之目的遭人懷疑涉有不法，亦非無特意撇清與此等數額毒品間之關係之動機；況證人丁○○既未當場為警查獲上開交易毒品行徑，則伊嗣後接受訊問時，為避免伊證述內容對自己或被告乙○○以外之他人造成不利，自亦仍有佯為不知情之可能，尚無從據此逕認被告乙○○上開自白與事實有何不符之處。復參酌證人丁○○亦證述 伊確 曾持用門號0000000000號行動電話，及曾於98年9月或10月間租住於臺南縣永康市○○路○○○巷○號4樓之4等情明確（偵查卷第152至153頁），且證人丁○○所述該等門號之行動電話業於98年9月17日為警查獲扣案而未再使用云云，與卷附98年9月17日臺南縣警察局善化分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（受搜索人為證人丁○○）各1份之記載內容均不相符合（偵查卷第159至162頁），益見被告乙○○上開自白確有所憑。此外，被告乙○○與戊○○於98年11月20日晚間8時15分許為警查獲並扣得如附表編號1至編號10所示之物等情，亦有臺南縣警察局新化分局扣押物品目錄表1份、查獲現場及扣案物品照片8張在卷可稽（警卷即臺南縣警察局新化分局南縣化警偵字第0981000740號卷第18頁、第21至第24頁），並有如附表編號1至編號10所示之物扣案足憑，堪認被告乙○○上開任意性之自白，確均與事實相符，上開事實堪以認定。
㈡又被告乙○○係透過被告戊○○居中聯繫，始能確認「俊仔
」可提供供販售予證人丁○○之甲基安非他命，及確認5兩甲基安非他命21萬元之交易價格，並係經被告戊○○居間聯絡，而約定於上述時、地與證人丁○○交易甲基安非他命，且被告乙○○欲交付甲基安非他命予證人丁○○之際，復係由被告戊○○在後監看以待收取價金等事實，則據證人即被告乙○○於偵查中及本院審理中均結證稱：渠等要販賣給證人丁○○的甲基安非他命是「俊仔」的，因為伊沒有「俊仔」的電話，故均係透過被告戊○○和「俊仔」聯繫；甲基安非他命之價格係證人丁○○自己表示要以1兩4萬2千元之價格購買，伊就問被告戊○○此一價格是否可行，因為被告戊○○沒有決定權，被告戊○○就再問「俊仔」，後來被告戊○○表示「俊仔」說上開價格可以，伊才約定時、地和證人丁○○交易；案發當日是由「俊仔」開車和被告戊○○到伊住處載伊到臺南縣永康市○○路○○○巷前，以便至上址與證人丁○○進行毒品交易，伊現已忘記扣案伊欲販賣予證人丁○○之甲基安非他命係被告戊○○或「俊仔」在車上交付給伊，但伊認為應該是被告戊○○交給伊的，因為伊和「俊仔」不認識；該等甲基安非他命原本係裝成1大包，伊將裡面的5小包取出放伊夾克口袋內以利下車交貨，伊下車要交付甲基安非他命予證人丁○○時，被告戊○○也有下車，被告戊○○應是要防止伊跑掉或是要收錢，因為「俊仔」並未交代伊收錢，價金應該是證人丁○○交給伊、伊算給被告戊○○，被告戊○○再交給「俊仔」等語綦詳（偵查卷第10至11頁、第56至58頁、第134至137頁，本院卷第134頁反面至第136頁反面）。佐以證人即被告乙○○與被告戊○○間並無仇怨或嫌隙，殊無蓄意誣指被告戊○○之可能；且證人即被告乙○○上開證述，除可能使被告戊○○受有刑事追訴外，本人亦將因而難逃刑事制裁，復無可能因此等證述而另獲有任何刑罰上之寬減，更足認證人即被告乙○○尚無在與被告戊○○間毫無仇隙之情形下，故為不實指述而入被告戊○○於罪，並自陷於將受刑事訴追之不利境地之理，其上開證述內容應堪採信。又證人即被告乙○○對於扣案甲基安非他命係由被告戊○○或「俊仔」交付給伊之事，固未能明白記憶，且對於其遭查獲當日是否初次見到「俊仔」乙節，於本院審理中前後證述亦未盡一致；惟證人即被告乙○○就其係透過被告戊○○與「俊仔」聯繫販賣甲基安非他命予證人丁○○之價格、數量、時間及地點等重要事項，自偵查以迄本院審理中均能為相同而明確之陳述，且可清楚陳述伊認為要交付予證人丁○○之甲基安非他命係由被告戊○○轉交予伊之緣由，應認其所述之細微差異處，係因時間經過記憶淡化所致，而非其證述內容有何重大齟齬而不可信之處，且更堪認證人即被告乙○○上開證述，確均係本於其親身經歷之事實無疑，是自亦未能僅以證人即被告乙○○上開證述細節上之矛盾，即逕認證人即被告乙○○所述有何不可採之情形。再參酌被告戊○○雖曾於偵查中否認其持用門號0000000000號行動電話之事實，並辯稱該門號係由「俊仔」持用云云，然被告戊○○於本院審理中，復已陳稱門號0000000000號行動電話SIM卡係其所申辦，門號0000000000號行動電話SIM卡則係「俊仔」交付予其使用，以便與「俊仔」聯繫等情明確（本院卷第140頁正反面）；參諸上開門號0000000000號行動電話係在被告戊○○身上為警查扣，該等門號之行動電話與「俊仔」持用之門號0000000000號行動電話間，於98年11月19日至20日復確有通話紀錄，當無可能如被告戊○○於偵查中所辯係「俊仔」自行持用等情，有前引臺南縣警察局新化分局扣押物品目錄表及上開電話之通聯紀錄各1份在卷可參（警卷第18頁，偵查卷第26頁），更足見該門號0000000000號行動電話並非「俊仔」持用，而係被告戊○○持用無疑。而證人即被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話於98年11月18日至20日間，僅與被告戊○○持用之上開門號0000000000號、0000000000號行動電話間有較為頻繁之通話，與「俊仔」持用之門號0000000000號行動電話間則無任何通話紀錄，業如前述；被告戊○○持用之門號0000000000號、0000000000號與「俊仔」持用之門號0000000000號行動電話間於98年11月19日至20日間則確有較為頻繁之通話紀錄等節，均有上開電話之通聯紀錄附卷可資參佐（偵查卷第23頁、第26至28頁），更堪佐證證人即被告乙○○上開有關伊透過被告戊○○與「俊仔」聯繫確認販賣甲基安非他命予證人丁○○之價格、數量、時間及地點之證述，確非虛妄，上開事實亦堪認定。
㈢被告戊○○雖辯稱：伊係因被告乙○○表示要找「俊仔」，
才將「俊仔」之電話號碼告知被告乙○○，其後即由被告乙○○自行與「俊仔」聯繫，伊並未居中聯繫確認甲基安非他命之價格，亦無參與交付毒品或收取價款之情事云云；然觀之被告戊○○歷次陳述，其就是否知悉被告乙○○與「俊仔」於渠等遭查獲時、地係欲與他人交易毒品乙事，前後所述均有不同，其辯解究竟何者可採，已非無疑。再被告乙○○持用之行動電話於98年11月18日至20日間，未有與「俊仔」持用之行動電話互有通聯，僅被告戊○○持用之行動電話與「俊仔」持用之行動電話間有通話紀錄等情，均有如前述，已與被告戊○○所辯係由被告乙○○與「俊仔」自行聯絡之情節大相逕庭，其上開辯解是否可採，更殊值懷疑。況衡諸常情，毒品交易行為既因有關機關查緝甚嚴且刑罰甚重，為免橫遭查獲，自須有一定之信任基礎始可能共同謀議為之，且須盡可能以隱密不為人知之方式進行交易；而本件被告乙○○既如前述無法直接與「俊仔」聯繫，應認其與「俊仔」間並非熟識，原不具備共同販售毒品予他人之信賴關係，不若被告戊○○與「俊仔」間因原已熟識而可能具備相當之信任基礎，故若非被告戊○○與被告乙○○、「俊仔」就上開販賣甲基安非他命之犯行均有所參與，衡情「俊仔」尚無貿然與不相熟之被告乙○○共謀販售甲基安非他命予證人丁○○之可能，益徵證人即被告乙○○證稱伊欲交付扣案甲基安非他命予證人丁○○之際，被告戊○○跟隨在後，係因伊與「俊仔」不相識，被告戊○○要避免伊攜帶毒品逃跑，伊向證人丁○○收取之毒品價金亦要算給被告戊○○，由被告戊○○轉交予「俊仔」等證述，確與常情相符，洵堪採信。再苟被告乙○○與「俊仔」確欲自行與證人丁○○為上述甲基安非他命之交易，無論被告乙○○或「俊仔」均無令被告戊○○得悉此事之必要，以免被告戊○○走漏此等消息而提高渠等遭查緝之風險，遑論於交易時約同被告戊○○一併前往；而被告戊○○除自承其知悉被告乙○○與「俊仔」欲販售毒品予他人外，復如前述於遭查獲之時、地有與被告乙○○一同下車前往交付毒品以收取價款之行徑，應足認被告戊○○並非單純知悉此一販毒情事，而係與被告乙○○、「俊仔」有共同販售該等甲基安非他命牟利之情形無疑，亦足徵被告戊○○上開所辯，無非飾卸之詞，尚無可採。
㈣辯護意旨固又稱：被告戊○○在本案中僅係聯絡「俊仔」，
使「俊仔」得悉被告乙○○欲與之商議販賣甲基安非他命之事，其後即由被告乙○○與「俊仔」自行洽談與證人丁○○間之毒品交易，是被告戊○○所參與者並非販賣毒品犯行之核心事項，僅係就被告乙○○與「俊仔」之犯行予以助力，所為復均係構成要件以外之行為，應僅構成幫助犯云云。然刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡、行為之分擔為要件；又關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否屬於犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。且共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；是茍具犯意聯絡及行為分擔，則犯罪動機起於何人，或是否每一階段犯行均經參與，皆無礙於共同正犯之成立（最高法院99年度臺上字第2877號判決意旨參照）。本件被告戊○○曾為被告乙○○與「俊仔」聯繫傳達關於渠等欲販售予證人丁○○之甲基安非他命之數量、金額，並於被告乙○○欲交付毒品予證人丁○○之際一同前往，以待收取證人丁○○所交付予被告乙○○之款項，已如前述；而被告戊○○與證人丁○○既素不相識，毒品交易復為有關機關嚴格查緝並重罰之行為，衡情被告戊○○原無單純為幫助證人丁○○購買毒品或幫助「俊仔」販售毒品而居中聯繫之理，是被告戊○○主觀上係以自己犯罪之意思而參與被告乙○○、「俊仔」上開販賣甲基安非他命之犯行，應堪認定。又客觀上被告戊○○就販賣毒品價格之議定、交易時地之決定等與買賣毒品犯行之成立重要相關之行為均有所參與，並欲參與交付毒品、收取價金之階段，僅因被告乙○○未及交付毒品予證人丁○○即為警查獲，始未實際上顯現此等參與過程之外觀，更堪認被告戊○○與被告乙○○、「俊仔」間就上開販賣毒品之犯行，應有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，被告戊○○對被告乙○○及「俊仔」之行為均應共同負責至明；辯護意旨猶稱被告戊○○所為僅構成幫助犯云云，洵無足採。
㈤再毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告乙○○、戊○○及「俊仔」既如前述欲於被告乙○○交付甲基安非他命予證人丁○○後，向證人丁○○收取21萬元之價金，其行為外觀上實已具有販賣犯行之要件，對被告乙○○、戊○○及「俊仔」而言均極具風險性，而被告乙○○與證人丁○○並無深刻交情或其他密切關係，被告戊○○及「俊仔」與證人丁○○則素不相識，應認被告乙○○、戊○○等人倘非有利可圖，當無平白甘冒遭查緝重罰之高度風險，而單純代證人丁○○購買毒品或以原價轉讓甲基安非他命予證人丁○○之可能；且本件被告乙○○為警查扣其所欲交付予證人丁○○之甲基安非他命推估之總純值淨重復已達151.05公克（參本院卷第59頁），數量非少，衡情更無可能係屬原價轉讓之交換關係，是足見「俊仔」所取得欲交付予證人丁○○之甲基安非他命之價格，當較其與被告乙○○、戊○○欲出售予證人丁○○之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。依此，被告乙○○自白及證述其與被告戊○○、「俊仔」係以有償方式販售甲基安非他命予證人丁○○牟利乙情，當與常情相符，自堪採信，此部分之事實亦堪認定。況倘被告乙○○、戊○○未販售上開毒品從中牟利，當亦無耗費諸多時、力以電話聯繫而轉售上開毒品予證人丁○○之閒情，復參酌被告乙○○亦自承其預期販售毒品予證人丁○○後，可自「俊仔」處獲得少量毒品自行施用，更堪認被告乙○○、戊○○及「俊仔」上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，且更足徵被告乙○○、戊○○及「俊仔」主觀上確有藉此牟利之不法意圖甚明。至被告乙○○、戊○○與「俊仔」間之利益分配情形實際為何，則純屬其3人犯罪完成後分配獲利之內部關係，與其3人販毒犯行之成立與否無涉，自不待言。
㈥綜上，本件事證已臻明確，被告乙○○、戊○○上開與「俊
仔」共同販賣甲基安非他命予證人丁○○未遂之犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得非法持有或販賣，是核被告乙○○、戊○○上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告乙○○、戊○○與「俊仔」間就上開販賣甲基安非他命未遂之行為，有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被告乙○○、戊○○共同販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，則各為其共同販賣甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○前曾受如事實欄所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，法定刑為無期徒刑以外之法定有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告乙○○、戊○○上開犯行，係已著手於販賣毒品行為之實施，然於尚未交付毒品或收取款項之際即為警查獲，為未遂，依刑法第25條第2項之規定，均得按既遂犯之刑度減輕之。再被告乙○○於偵查中及審判中均已自白其所犯上開共同販賣甲基安非他命予證人丁○○未遂之犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定，就被告乙○○上開販賣第二級毒品未遂之犯行減輕其刑，並依法先加後遞減之。茲審酌被告乙○○、戊○○本身均有施用毒品之前案紀錄，應深知毒品對人體危害之鉅，竟均猶不思警惕，僅因貪圖不法利益，即共同販賣甲基安非他命以供他人利用，所為戕害他人身體健康，危害社會治安匪淺，行為殊有非當，且其2人本次販賣毒品之金額高達21萬元，情節非輕，被告戊○○犯後復矢口否認犯行，態度欠佳，難認有悔意，惟念被告乙○○、戊○○本件販賣毒品之次數僅1次，又未至交易完成即為警察查獲，造成之實際危害尚屬有限，且就卷證觀之，其2人共同販賣毒品可獲取之利益非鉅，於犯罪分工中亦非居於核心或主導之地位，以本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，兼衡被告乙○○經查獲後自始均坦承犯行，深表悔悟，暨其2人之學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆；又檢察官雖就被告戊○○部分具體求處較重於被告乙○○所受宣告之刑3年以上有期徒刑之刑，惟本院衡酌上情，仍認被告戊○○部分以量處如主文所示之刑為適當，檢察官上開求刑尚屬過重，附此敘明。末查扣案如附表編號1所示之物品，係被告乙○○、戊○○及「俊仔」欲共同販賣予證人丁○○之毒品，且該等物品經送內政部警政署刑事警察局抽驗結果，確檢出甲基安非他命成分，推估該等物品含甲基安非他命之驗前總純值淨重約151.05公克乙節，有該局99年2月22日刑鑑字第0990017836號鑑定書1份在卷可資參照（本院卷第59頁），是上開扣案物品核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品無訛，應依法沒收銷燬之；至上開毒品之包裝袋5只，因分別係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，亦有法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函可考，均應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。又扣案如附表編號2、編號3所示之行動電話手機及如附表編號6、編號7所示之行動電話門號SIM卡均係被告乙○○所有，且經被告乙○○用以與被告戊○○、證人丁○○聯繫本案販賣甲基安非他命事宜；扣案如附表編號9所示之行動電話門號SIM卡則係被告戊○○所有，並供被告戊○○與被告乙○○或「俊仔」聯繫本案相關事宜等情，業據被告乙○○、戊○○均 陳明 在卷（偵查卷第136頁，本院卷第140頁正反面），均應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。扣案如附表編號4之行動電話手機1支及如附表編號8所示之行動電話SIM卡1張，據被告戊○○所述雖均為「俊仔」所有而交付予其使用之物（本院卷第140頁正反面），惟上開物品既如前述均係供被告乙○○、戊○○及「俊仔」聯繫以共同販賣甲基安非他命之用，本於共犯責任共同之法理，亦均應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
四、至本件被告乙○○、戊○○及「俊仔」固欲以21萬元之價格販賣扣案如附表編號1所示之甲基安非他命予證人丁○○，並已著手上開犯行，惟因渠等未及將該等毒品交付予證人丁○○並收取上述價金，即已為警查獲，是尚無販賣毒品所得金錢可言，自無從宣告沒收；再按毒品危害防制條例第19條第1項所稱供犯罪所用之物，既未規定不問屬於犯人與否沒收之，自仍應以屬於犯人所有者，始得沒收，而扣案如附表編號5所示之行動電話手機1支，因據被告戊○○供稱係屬其女友所有（本院卷第140頁），縱該等手機曾供被告戊○○聯繫本件販賣甲基安非他命犯行，仍因非屬被告乙○○、戊○○或「俊仔」所有，自仍不得宣告沒收之。另按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實經論罪科刑時應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度臺上字第6662號判決意旨參照）；本件被告乙○○於98年11月20日為警查獲時，固經警自其身上另扣得如附表編號10所示之玻璃球吸食器1組，惟上開物品係供其施用甲基安非他命乙情，業據被告乙○○陳明在卷（本院卷第63頁反面），核與本案販賣毒品之犯罪事實均無關連，復經本院於被告乙○○另犯之施用毒品案中宣告沒收，揆諸前揭判決意旨，自不得於本件被告乙○○、戊○○所涉販賣毒品犯行之判決中併予宣告沒收，均附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國99年6月2日
刑事第九庭審判長法官蔡奇秀
法官林欣玲法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉芬中華民國99年6月2日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────────┬───────────────┬─────────────┐│編│扣案物品名稱│數量及內容│說明││號││││├─┼────────────┼───────────────┼─────────────┤│1│甲基安非他命（含包裝袋）│5包（含包裝袋5只，甲基安非他命│「俊仔」所有，係被告乙○○│││。│驗前總純值淨重推估約151.05公克│、戊○○及「俊仔」欲共同販││││）。│賣予證人丁○○之物。│├─┼────────────┼───────────────┼─────────────┤│2│序號000000000000000號之│1支。│被告乙○○所有，供其與被告│││「ANYCALL」行動電話手機││戊○○、證人丁○○聯繫本案│││。││販毒事宜所用之物。│├─┼────────────┼───────────────┼─────────────┤│3│序號000000000000000號之│1支。│被告乙○○所有，供其與被告│││「長江」行動電話手機。││戊○○、證人丁○○聯繫本案│││││販毒事宜所用之物。│├─┼────────────┼───────────────┼─────────────┤│4│序號000000000000000號之│1支。│「俊仔」所有，供被告戊○○│││「ANYCALL」行動電話手機││與被告乙○○、「俊仔」聯繫│││。││本案販毒事宜所用之物。│├─┼────────────┼───────────────┼─────────────┤│5│序號000000000000000號之│1支。│被告戊○○之女友所有。│││「NOKIA」行動電話手機。│││├─┼────────────┼───────────────┼─────────────┤│6│門號0000000000號行動電話│1枚。│被告乙○○所有，供其與被告│││SIM卡。││戊○○、證人丁○○聯繫本案│││││販毒事宜所用之物。│├─┼────────────┼───────────────┼─────────────┤│7│門號0000000000號行動電話│1枚。│被告乙○○所有，供其與被告│││SIM卡。││戊○○、證人丁○○聯繫本案│││││販毒事宜所用之物。│├─┼────────────┼───────────────┼─────────────┤│8│門號0000000000號行動電話│1枚。│「俊仔」所有，供被告戊○○│││SIM卡。││與被告乙○○、「俊仔」聯繫│││││本案販毒事宜所用之物。│├─┼────────────┼───────────────┼─────────────┤│9│門號0000000000號行動電話│1枚。│被告戊○○所有，供其與被告│││SIM卡。││乙○○、「俊仔」聯繫本案販│││││毒事宜所用之物。│├─┼────────────┼───────────────┼─────────────┤│10│玻璃球吸食器│1組。│被告乙○○所有，係供其施用│││││甲基安非他命所用之物，與本│││││案販賣甲基安非他命之犯罪事│││││實無關。│└─┴────────────┴───────────────┴─────────────┘