裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第961號刑事判決
裁判日期：民國112年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第961號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告吳添和指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院111年度訴字第523號中華民國112年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第6289號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳添和販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳添和明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年12月底某日，在雲林縣○○鎮○○路000號1樓○○○電子遊戲場，以一手交錢，一手交貨之方式，收取 蔡仁智 給付價金新臺幣(下同)1,000元後，交付甲基安非他命1包給蔡仁智，並而完成交易。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明定。
辯護人對於證人蔡仁智之警詢筆錄，認係被告以外之人於審判外之陳述，辯護人復不同意作為證據使用，證人蔡仁智於本院審理時業已具結陳述，尚難認證人蔡仁智於警詢之陳述，就證明犯罪事實之存否，有其不可或缺之必要性，而有刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，則依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人蔡仁智警詢筆錄應認無證據能力，但仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第67、483號判決意旨參照）。
㈡、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。除證人蔡仁智之警詢筆錄外，本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第105至107頁、第199頁、第210頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱(見偵卷第20至24頁、第91頁；原審卷第75至80頁、第248頁、第254頁；本院卷第104頁、第108至109頁、第216頁)，並據證人蔡仁智於本院審理時證述明確(見本院卷第200至210頁)，復有嘉義縣警察局水上分局111年7月16日偵查報告、嘉義縣警察局水上分局111年4月23日嘉水警偵字第1110010452號刑事案件報告書、車牌號碼000-000號機車、車牌號碼000-0000號自小客車車輛詳細資料報表、臺灣雲林地方法院111年聲搜字第346號搜索票、嘉義縣警察局水上分局鹿草分駐所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣案物品照片、臺灣嘉義地方法院111年度朴簡字第303號判決等在卷可稽(見他卷第5至11頁、第27至31頁、第37至39頁；偵卷第43至58頁；本院卷第187至194頁)。被告任意性自白核與卷內客觀事證相符，堪以採信。
㈡、辯護人固為被告辯護稱：證人蔡仁智指證被告是因自己涉及販賣第二級毒品給 蔡冠輝 ，因此證人蔡仁智可能誣指而虛構被告販賣第二級毒品給他的事實，參以證人蔡仁智於本院證述向被告調、請被告幫忙購買甲基安非他命2次，時間不明確，像本案提到購買時間是110年12月底，現在從000年0月0日下午4時交給蔡冠輝，往前回推去確認向被告購買或託被告去購買的時間惟110年12月31日，正確時間不明確，如此認定被告110年12月底出售或幫助證人蔡仁智購買事實，證據即不明確，基於罪疑惟輕、無罪推定原則，應給予被告無罪諭知云云。然證人蔡仁智於本院審理時具結證述略以：110年12月底先與蔡冠輝談好每人出資500元，合資1,000元購買甲基安非他命，遂前往○○○電子遊戲場找被告，交付1,000元給被告，被告說要去調，轉身離開10、20分鐘再回來，交付1包甲基安非他命，111年1月1日要將蔡冠輝出資的500元甲基安非他命交付蔡冠輝時，為蔡冠輝哥哥取走，蔡冠輝家人報警處理，因而遭查獲轉讓禁藥(即甲基安非他命)未遂，經檢察官起訴後，由臺灣嘉義地方法院以111年度朴簡字第303號判決有期徒刑3月確定等語，詳細陳述其於上述時、地，向被告購買1,000元甲基安非他命之緣由及經過情形甚明。而證人蔡仁智所述向被告購買甲基安非他命之過程，亦據被告於警詢、偵訊、原審審理時坦承在卷，且被告於警詢、偵訊及原審審理時，供述有關販賣甲基安非他命給證人蔡仁智一事，並非僅是概略或模糊對證人蔡仁智證詞供稱「屬實」，抑或表示認罪，但對經過情節之供述有所保留，反之對於交易過程、數量、獲利等均詳細供述，被告與證人蔡仁智之陳述，已可相互印證並非虛妄，且可作為彼此陳述之補強證據，更何況證人蔡仁智嗣後將購自被告之甲基安非他命要轉交蔡冠輝時，即為人發覺，報警處理，並扣得證人蔡仁智購自被告後自行分裝之甲基安非他命毒品，證人蔡仁智亦因此經判決處刑，觀諸臺灣嘉義地方法院上開判決理由，並未敘明證人蔡仁智曾主張其有供出毒品來源請求減輕其刑，可見證人蔡仁智供出毒品來源係被告所售出一情，目的並非在求得脫免自己罪責，而無辯護人所指誣陷被告之風險，證人蔡仁智證詞可信性極高，又有被告供述及上開相關證據佐證，足以擔保其證詞真實無虞，堪以採信。此外，證人蔡仁智於本院審理時雖證述其係向被告「調」毒品，而非「買」毒品，然因被告並非幫忙引介證人蔡仁智與賣家自行交易，而係被告自行對外購買毒品後與證人蔡仁智交易，且被告自承此次販賣甲基安非他命給證人蔡仁智有從中獲利，則被告顯非幫助證人蔡仁智施用毒品，而係販賣毒品予證人蔡仁智，被告販賣第二級毒品之行為，至為明確，不受證人蔡仁智向被告購買毒品時之認知用語或行為解釋而影響被告行為之法律上評價甚明。另證人蔡仁智就其與被告交易日期，固未能明確指述係110年12月底哪一日，但其與被告既然一致供稱係110年12月底某日，證人蔡仁智轉交購自被告處之甲基安非他命給蔡冠輝而為警查獲之日期又已十分明確(即111年1月1日)，以此作為引導證人蔡仁智回想基礎，並無不當，據此推知被告與證人蔡仁智交易日期為110年12月底(即30日或31日)，與經驗法則不悖，而無辯護人所辯解之日期不確定或證據資料不足認定被告犯行之情形，辯護人所辯委難憑採。
㈢、又販賣毒品行為之所謂「販賣」，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，祇須主觀上有營利意圖，客觀上有銷售之行為，即足構成，不以買賤賣貴而獲取利差為必要，實際上有否獲利，尚非所問。又販毒者主觀上是否具有營利意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依經驗法則及論理法則予以認定。是收取價金並交付毒品之態樣行為之初，係基於營利之意思，著手實行，其後因故以原價或低於原價將毒品讓與他人時，仍屬販賣行為；必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償轉讓與他人，方得以轉讓罪論處。另販毒之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，本不易查得實情，然衡以毒品買賣之特質、毒品定價時之考量、所存嚴查重典之風險程度，苟非意圖營利，對於量微價高且取得不易之毒品，一般人豈會甘冒重刑而任意提供毒品予他人之可能，至係由價差或量差牟利，方式雖異，屬意圖營利之販賣則一。除有積極證據，足證無營利之意思，否則以原價或低於原價之毒品交易，認非屬販賣之行為，難謂符合經驗法則與論理法則(最高法院112年度台上字第112號判決意旨參照)。被告對於本件販賣甲基安非他命犯行坦承不諱，且於警詢、偵訊、原審審理時一致供稱，本件交易獲利300元等語(見偵卷第21頁、第91頁；原審卷第80頁)，顯見被告販賣甲基安非他命予蔡仁智犯行，確有營利之意圖，亦堪認定。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，被告竟將所持有甲基安非他命販賣予證人蔡仁智，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢、辯護人雖主張本件被告是被動販賣甲基安非他命給證人蔡仁智，且僅販賣1次，數量極少，縱使按毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍有情輕法重情形，請求依刑法第59條規定就被告本案犯行予以酌量減輕其刑。惟按，刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告前於103年間，即曾因販賣毒品案件，經法院判決處刑確定，與他案接續執行後，於110年6月4日假釋出監，竟不知警惕，循規蹈矩，避免再為犯罪行為，而於假釋期間，除再犯本件販賣第二級毒品犯行外，另有其他販賣第二級毒品犯行，經檢察官提起公訴，目前繫屬臺灣雲林地方法院審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，顯見被告並非如辯護人所述，僅有本案1次販賣第二級毒品犯行，且被告犯本案並無何特殊原因或環境致為犯罪之情形，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之處。參以被告犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所處刑度已可大幅減輕，要無任何情輕法重之情形，被告漠視法紀、助長毒品流通，殘害他人身體健康，並影響我國社會秩序重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人之主張委不可採。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原審判決就被告本件販賣第二級毒品犯行，未予審酌，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決未審酌卷內證據，遽認被告並無本件販賣第二級毒品犯行，而有不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，以期適法。
㈡、本院審酌被告前有傷害、毒品、竊盜、偽證、違反保護令等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，明知毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而施用毒品者不只殘害自身，甚至可能因此散盡家財，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪，造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，竟為謀求一己私利，販賣第二級毒品予蔡仁智，實值非難，惟被告除曾於原審準備程序時一度翻異前詞否認犯行，嗣後仍知悔悟，坦承犯行外，其餘偵訊、原審及本院審理時，均對其本件販賣第二級毒品犯行供承不諱，犯後態度尚稱良好，被告本件犯行販賣之第二級毒品數量、所得利潤均不多，檢察官請求量處被告有期徒刑5年之意見，暨被告自陳為國中畢業，智識程度不高，未婚，並無子女，與父親、祖母、繼母、姑姑同住，繼母身罹多項疾病，有被告繼母之診斷證明書、身心障礙證明存卷可查，身心狀況不佳，被告入監前擔任板模工，日薪1,800元，有在職證明書附卷可佐，可見被告工作狀況正常且有合法收入，另除被告有正當工作及收入外，其父親、祖母、繼母均有賴補助金維生，家中經濟狀況不佳，有清寒證明書在卷可按，及其他一切情狀，量處有期徒刑5年。至於被告及辯護人請求量處有期徒刑2年6月，然依本件被告犯罪情狀，無從適用刑法第59條規定酌減其刑，業如前述，僅得按毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，量處有期徒刑5年，已是依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，被告及其辯護人請求量處有期徒刑2年6月，於法無據，尚難採取，附此敘明。
㈢、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告本件販賣第二級毒品犯行，因而取得之現金1,000元，雖未扣案，然此為被告犯販賣第二級毒品罪所得之財物，且均無刑法第38條之2第2項規定之情形，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官施家榮提起公訴，檢察官黃煥軒提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國112年8月16日
刑事第五庭審判長法官張瑛宗
法官林逸梅法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉紀君中華民國112年8月16日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。